Decàleg de la comunicació pública. Breu repàs a la jurisprudència del TJUE

En els darrers anys el nombre de resolucions del Tribunal de Justícia contestant a qüestions prejudicials plantejades entorn del concepte i delimitació del dret de comunicació pública a la Unió Europea ha anat en augment. A dia d'avui la jurisprudència del Tribunal sobre aquesta matèria és certament aclaparadora.

Les particularitats de cadascuna de les tècniques emprades, cada cop més nombroses i complexes, plantegen veritables dubtes interpretatius als Estats, que intenten encaixar-los dins d'un concepte –la comunicació pública– que se suposa harmonitzat. Per la seva banda, el Tribunal de Justícia sembla fer puntes de coixí per donar resposta a totes les qüestions que se li plantegen i mantenir una línia interpretativa sòlida, clara i coherent. Però el cert és que, un repàs a les sentències dels darrers deu anys, posa en relleu una jurisprudència construïda a base de pegats i pedaços, fent del dret de comunicació pública un concepte feixuc i imprecís. Les resolucions successives del TJUE han anat afegint al concepte tantes excepcions, excepcions de les excepcions, concrecions, matisos i nous conceptes, que avui dia es posa en dubte l'existència d'un concepte unificat i sistematitzat d'aquest dret.

Un exemple clar d'aquesta realitat és el de la radiodifusió d'obres a llocs públics. L'any 2006 el TJUE va establir, a l'assumpte SGAE c. Rafael hotels (C-306 / 05) que la col·locació d'aparells de televisió a les habitacions d'un hotel constituïa un acte de comunicació al públic per part de l'hotel en considerar que no tenia lloc dins d'un àmbit estrictament domèstic. En la seva argumentació, el TJUE va tenir en compte, entre altres qüestions, l'efecte “cumulatiu” dels successius clients que ocupen les habitacions, la qual cosa determinava que poguessin ser considerats en conjunt com un “públic nou”.

Sis anys més tard, a l'assumpte SCF c. Del Corso (C-135 / 10), el Tribunal de Justícia va considerar, però, que la difusió de fonogrames a la consulta d'un dentista no era un acte de comunicació al públic. A diferència de la comunicació en establiments hotelers, el públic d'una consulta odontològica estaria format per un conjunt de persones molt més reduït, l'objectiu de les quals no és de cap manera escoltar música –la qual cosa constituiria un fet fortuït que els vindria imposat-, sinó rebre un servei mèdic.

La mateixa qüestió va ser presentada posteriorment davant del TJUE respecte a la comunicació pública en establiments termals (assumpte Óssa; C-351 / 12) i centres de rehabilitació (assumpte Reha Training, C-117 / 15), aplicant en aquests supòsits el tribunal la doctrina asseguda a l'assumpte SGAE. El considerant 63 d'aquesta darrera sentència reflecteix i resumeix en gran mesura l'argumentació del Tribunal: “la difusió (…) en tenir per objecte oferir una distracció als pacients d'un centre de rehabilitació com el controvertit a l'assumpte principal durant els seus tractaments o el temps d'espera que precedeix aquests, constitueix una prestació de serveis addicional que, si bé no té cap interès mèdic, té un impacte favorable en la categoria i l'atractiu de l'establiment, proporcionant-los així un avantatge competitiu".

Tots aquests assumptes no fan sinó posar en relleu que la casuística que es presenta al voltant de la comunicació pública d'obres és amplíssima, cosa que obliga constantment el TJUE a reformular, precisar i concretar el concepte i l'abast d'aquest dret.

Fruit d'un exercici d'abstracció és aquesta humil proposta de decàleg, que no té cap altra ambició que recopilar algunes de les directrius i pautes interpretatives assegudes pel TJUE al llarg d'aquests anys.

1. El concepte de comunicació pública s'ha d'entendre de manera àmplia. Aquesta premissa bàsica, repetida fins a la sacietat pel TJUE, implica que els elements que conformen la comunicació al públic -el concepte de comunicació en si mateixa i el de públic- estan dotats d'una vis atractiva i expansiva. És potser en els assumptes ITV Broadcasting (C-607 / 11), I SGAE c. Rafael Hotels on amb més evidència es reflecteix aquesta interpretació extensiva. Conseqüentment, qualsevol excepció al dret de comunicació pública serà analitzada segons un criteri restrictiu. (Vid. assumpte AKM c. Zürs.net; C-138 / 16).
2. El concepte de comunicació pública no varia segons qui sigui el titular. El TJUE ha assenyalat en diverses ocasions que el concepte de comunicació al públic contingut a la Directiva 2001/29 / CE ia la Directiva 2006/115 ha de tenir el mateix significat i, per tant, cal apreciar-lo d'acord amb els mateixos criteris. (Vinya. assumptes Reha Training, C-117 / 15 y Verwertungsgesellschaft, C-641 / 15).
3. La comunicació inclou tota transmissió d'obres protegides independentment del medi o del procés tècnic utilitzat.. Tal com es desprèn de la jurisprudència del TJUE, ni tan sols cal que el “comunicador” dugui a terme l'acte directament, sinó que només cal que posi els mitjans perquè el destinatari de la comunicació pugui accedir a les obres. Un exemple clar és l'assumpte PPL (C-162 / 10), on el TJUE va considerar que un hotel que posa a disposició dels seus clients a les habitacions aparells de reproducció de música juntament amb fonogrames per ser escoltats en aquest equip porta a terme un acte de comunicació al públic.
4. El públic al qual s'adreça la comunicació fa referència a un nombre indeterminat de destinataris potencials que poden accedir a l'obra de manera simultània o “cumulativa”. A sensu contrari cal entendre que les persones concretes i determinades no es consideren part del públic. (Vid. assumpte SBS Bèlgica C-325 / 14).
5. El públic ha de ser nou. Perquè hi hagi un acte de comunicació al públic cal que el públic al qual va destinada l'obra sigui nou, en el sentit de no haver estat tingut en compte pel titular de drets quan va fer la comunicació originària. El concepte de públic nou, esbossat per primera vegada a SGAE c. Rafael Hoteles, cobra especial rellevància arran de la sentència Svensson (C-466 / 12), on el TJUE considera que l'acte de col·locar enllaços a internet a un contingut que ha estat posat a disposició del públic amb el consentiment del titular no constitueix un acte de comunicació al públic. S'ha de considerar el mateix quan es tracti d'enllaços embeguts o inline links (assumpte Bestwater; C-348 / 13). En l'àmbit analògic l'element del “public nou” ha estat aplicat recentment a l'assumpte AKM c. Zürs (C-138 / 16) per permetre la difusió de programes de televisió prèviament emesos per un organisme nacional de radiodifusió en obert a través d'una xarxa de cable local.
6. L´acte de comunicar i l´existència d´un públic són dos requisits acumulatius. Les sentències més recents exigeixen que tots dos elements –comunicació i públic– es donin de forma acumulativa.
7. El paper del subjecte que duu a terme la comunicació ha de ser imprescindible perquè el públic pugui accedir a l'obra. Aquesta intervenció deixa de ser imprescindible quan el comunicador actua com un mer intermediari tècnic la tasca del qual sigui, per exemple, la de garantir o millorar la difusió i/o recepció de les obres entre el públic a què ja s'ha dirigit el comunicador originari. (Vid. assumpte SBS Bèlgica).
8. La comunicació ha d'aportar un cert “valor” a l'activitat principal del comunicador. Un dels factors que el TJUE pren en consideració per qualificar un acte com a tal, és el fet que aquest aporti algun avantatge competitiu o valor afegit al negoci o activitat principal de comunicador. És el cas dels establiments hotelers i dels centres termals i de rehabilitació.
9. El coneixement de la il·licitud i l'ànim de lucre són factors rellevants quan els enllaços dirigeixen continguts no autoritzats pel titular. D'acord amb allò establert pel tribunal a l'assumpte GS Sanoma (C-160 / 15) i recentment confirmat en l'assumpte Filmspeler (C-527 / 15) hi haurà comunicació pública quan l'enllaçador tingui o pugui tenir coneixement sobre el caràcter il·lícit del contingut a què enllaça. Aquest coneixement es presumeix quan l'activitat de l'enllaçador té un caràcter lucratiu.
10. Continuarà…? De les pautes i consideracions anteriors es desprèn que el concepte comunitari de comunicació pública s'ha anat configurant -o si es vol, precisant i ampliant- a través dels pronunciaments del TJUE en contestació a qüestions dels diferents estats sorgides en gran mesura per l'aparició de noves tècniques de comunicació i el desenvolupament de les ja existents.

El sentit d'aquestes resolucions fa plantejar-se si hi ha un concepte comunitari unívoc de comunicació pública, integrat per un conjunt d'elements i requisits aplicables independentment de la tècnica emprada o si, per contra, són les peculiaritats de les diferents formes que pugui revestir la comunicació les que determinen l'exigència de requisits addicionals o la no-aplicació d'alguns.

Tota aquesta experiència jurisprudencial planteja dubtes sobre l'estabilitat i la permanència del concepte comunitari de comunicació pública, però sobretot sobre la suficiència o no del mateix per fer front a potencials conflictes que sorgeixin amb motiu de formes d'explotació que no s'hagin plantejat fins ara. La qüestió fonamental és si comptem ja amb elements interpretatius suficients per fer front a qualsevol conflicte que pugui sorgir de la comunicació al públic d'obres o si, per contra, el concepte mateix de comunicació al públic està exposat a ser qüestionat i replantejat cada vegada que noves formes d'explotació siguin sotmeses a l'examen del TJUE. En aquest cas, caldrà ampliar el decàleg.