Caso SGAE: una particular aplicación de la doctrina europea en España

La reciente resolución de 6 de noviembre de 2014 de la
Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC), que ha sancionado de
nuevo a la Entidad de Gestión colectiva española -Sociedad General de Autores y
Editores- con una multa de 3,1 millones de euros, al exigir una tarifa excesiva
en el licenciamiento de conciertos, es un caso en el que se pretende aplicar la
doctrina europea.

La resolución es de especial interés porque la autoridad de
la competencia española interpreta la doctrina europea sobre el método de
análisis de la equidad de una tarifa, y lo hace con ribetes propios que
entrañan particularidades en su aplicación que, sin duda, sirven para
consolidar las expectativas generadas por su informe de 2009, pero que generan
no pocas incertidumbres si se consolidara esta línea interpretativa.

En Europa, el sector de la gestión colectiva de obras
musicales usadas en conciertos, se caracteriza por la inexistencia de
competencia. Con carácter general, cada entidad es la única proveedora de
licencias en su territorio. De esta manera, la Sociedad española, SGAE, es la
única entidad que representa en España, el repertorio propio y el internacional
por mandato de las sociedades extranjeras, manteniendo la posición
monopolística tradicional.

La tarifa de SGAE para licencias de conciertos está fijada
con carácter general en un 10% del importe generado por la venta de las
entradas y su otorgamiento está sujeto a una serie de condiciones que
garantizan los derechos que administra la entidad. Estas fueron denunciadas por
la Asociación que reúne a las empresas organizadoras de conciertos (APM) en el
año 2005. Este expediente resultó, en un primer momento archivado por las
autoridades de la competencia, pero fue reabierto en virtud de una resolución
del Tribunal Supremo español, y dio lugar a una nueva investigación que ha
concluido en noviembre de 2014, afirmando que la tarifa de la entidad es
abusiva.

De las numerosas cuestiones que suscita el enjuiciamiento de
la autoridad española en relación con la línea jurisprudencial europea, merece
especial atención: a) el criterio menos estricto que el aplicado por el TJUE
para apreciar abuso; b) la apreciación de los contratos de representación
recíproca y c) el trato de igualdad a todos repertorios e incluso d) la
aplicación de la tarifa de origen o de destino.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea determinó los
criterios de análisis para enjuiciar la equidad de una tarifa de una Entidad de
Gestión en sus Sentencias de 13 de julio de 1989, caso Tournier [Asunto 395/87] y
caso Lucazeau [Asunto 110/88, 241/88 y 242/88].

En estos casos El Tribunal de Justicia europeo aceptó la
propuesta que realizaban los Tribunales franceses: comparar las tarifas de
entidades de gestión para detectar si existía un precio anormalmente alto.

Este análisis al que llamaremos “test Tournier” es al que se
acoge, en principio, la autoridad de la competencia española en el caso que
examinamos.

En primer lugar, conviene examinar la singular
interpretación de los criterios usados por la jurisprudencia comunitaria para
aplicar el test Tournier de comparación con las tarifas de otras sociedades.
Hasta ahora, el test resultaba positivo si las tarifas examinadas “son
notablemente más elevadas que las que se aplican en los restantes estados
miembros” (TJUE de 27 de febrero de 2014, asunto C-351/12). En el presente
caso, según se ha mencionado, el análisis comparativo no arroja un resultado en
el que la tarifa sea notablemente más cara que la aplicada en “la mayoría de
los Estados miembros” (folio 5455 de la resolución).

A partir de esta constatación, la Autoridad de la
Competencia española adopta una estrategia novedosa: toma como referente no las
tarifas de todas las Entidades de Gestión europeas, sino la de la sociedad cuyo
repertorio es preponderante en el mercado de conciertos español. Asi, el
supervisor llama la atención porque la tarifa de SGAE para conciertos triplica
la de la entidad de gestión británica (3%) para estos mismos usos; señalando la
Resolución que tal diferencia es muy significativa.

En segundo lugar, conviene repasar la apreciación que
formula la decisión española sobre la acción combinada de la alta tarifa
española y los contratos de representación recíproca que aseguran el mismo
trato a los autores británicos administrados por la entidad.

La resolución, en este punto, revela que la Autoridad
española de competencia considera que el efecto que causan los contratos de
representación recíproca en la posición de domino de las Entidades de Gestión
requiere que la Entidad sea especialmente responsable en su actuación de las tarifas,
llegando a poner en tela de juicio el igual trato por la Entidad a los
administrados con independencia de origen y la aplicación de la tarifa de
destino.

A partir de esta apreciación, la resolución considera que
SGAE no actúa de conformidad con la especial responsabilidad que le incumbe por
su posición monopolística, al  no
justificar la diferencia entre sus tarifas y las británicas, y mantener unos
precios que dificultan la entrada de competidores en el mercado español.

Aunque la resolución no desarrolla el asunto del precio a
aplicar –tarifa de destino o tarifa de origen-, merece la pena hacer una
pequeña reflexión al respecto. Es claro que uno de los debates inconclusos que
afecta a la práctica de las entidades de gestión colectiva tiene que ver con la
tarifa en licencias extraterritoriales [en territorios que no sean los del
emplazamiento principal de la entidad de gestión] sean o no multiterritoriales
[por explotación que se produce en varios territorios, siendo el caso
prototípico, internet].