El 26 de noviembre de 2015, la autoridad de la Competencia española ha impuesto una nueva multa a entidades de gestión colectiva españolas. En esta ocasión afecta a dos organizaciones, la representante de las compañías discográficas (AGEDI) y la que representa a los intérpretes de música (AIE), que actúan sin competencia en ambos sectores.
En opinión de la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC) ambas entidades abusan de su posición dominante al incrementar de forma desproporcionada las tarifas por el derecho de remuneración exigido a las compañías radiofónicas y discriminar sin justificación a organismos de radiodifusión que compiten en el mercado.
La doctrina desplegada por la Comisión en este caso sigue previos pronunciamientos sobre tarifas de entidades de gestión colectiva, pero resulta interesante por la forma en que aborda el expediente –semejante al de un órgano supervisor- y las modulaciones que introduce en algún pronunciamiento anterior a la luz, sin duda, de la reciente reforma de la Ley de Propiedad Intelectual y su novedoso régimen sobre tarifas de entidades de gestión.
En este caso, como es habitual en los supuestos de tarifas para organismos de radiodifusión, las tarifas generales de AGEDI/AIE obligan a las emisoras de radio a pagar un porcentaje de los ingresos de explotación pero con una serie de importes mínimos para el supuesto de que el resultado de aplicar el porcentaje sea inferior a esos umbrales ínfimos.
Estas condiciones son las que aplicaba AGEDI/AIE a las emisoras de radio privadas en virtud a un convenio suscrito con la Asociación Española de Radiodifusión Comercial (AERC) en el año 2006. El Convenio fue denunciado por AGEDI/AIE en el año 2009 con una clara voluntad por parte de las entidades de gestión de incrementar la tarifa de sus licencias. A estos efectos, las entidades habían encargado a una consultora económica un estudio denominado “El valor de la música en la radio en España” que intentaba acreditar que la música aporta un valor muy superior al que satisfacían las emisoras. Según explica la resolución, el estudio reproducía el modelo económico aplicado en Canadá por los profesores Paul Audley y Marcel Boyer por encargo de la Neighbouring Rights Collective of Canada (NRCC). El Estudio, por lo demás, comprendía un análisis comparativo de tarifas europeas similares a fin de explicar que el precio pagado en España se encontraba en los niveles inferiores de los satisfechos por emisoras de radio en buena parte de los países comunitarios.
Naturalmente, la pretensión de AGEDI/AIE se encontró con la firme negativa de los radiodifusores que no encontraban motivo al incremento de precios si no se había producido circunstancia modificativa de las prestaciones que recibían.
La imposibilidad de alcanzar un acuerdo con las radios privadas no se reprodujo, sin embargo, en las negociaciones entre AGEDI/AIE con las radios públicas. De hecho, estas emisoras, agrupadas en la asociación conocida como “FORTA”, suscribieron en el año 2012 un convenio aplicable desde 2009, aunque, según parece, el incremento tarifario no era real.
El Convenio conllevaba un incremento notable en los porcentajes que las emisoras públicas deberían pagar sobre sus ingresos, si se compara con las tarifas anteriores. Conviene, sin embargo, subrayar que el notable aumento del porcentaje se equilibraba sustancialmente con la introducción de una deducción por servicio público que conducía a que no formaran parte de la base de cálculo sobre la que se aplica el porcentaje el 35% del total de las subvenciones que reciben estas emisoras y el 10% de los ingresos publicitarios.
El convenio contemplaba, además, unas bonificaciones accesorias que podrán llegar al 21%, siendo la más significativa la relativa a un 13% por formar parte de la asociación FORTA.
¿Qué incremento suponía este nuevo marco tarifario?
Del análisis del cambio tarifario, la autoridad de la competencia dedujo que su aplicación a las emisoras privadas conllevaría unos incrementos de los porcentajes que se movían entre el 57,69% para las emisoras con menor música hasta el 194% para las que se basan esencialmente en música.
La Dirección de la Competencia apreció que la conducta de AGEDI/AIE resultaba un abuso de su posición dominante tanto por fijar tarifas inequitativas como por tratar de forma discriminatoria a los operadores radiofónicos.
La conducta ilícita se habría traducido en dos comportamientos en opinión de la Competencia.
El primer ilícito derivaría de llevar a cabo una política tarifaria discriminatoria ante las radios independientes y ante las radios privadas asociadas en la AERC.
(i) La primera discriminación derivaría de otorgar peores condiciones a las emisoras independientes que a las emisoras asociadas. La tarifa general de las entidades de gestión, aplicable a las emisoras que no puedan reivindicar las pactadas con una asociación, son sensiblemente peores: la base de cálculo es mayor, no existe graduación tarifaria por tramos de uso de música, las emisoras no tienen la posibilidad de disfrutar de descuentos entre otras diferencias o los mínimos son sensiblemente superiores. Todo ello revelaría una clara discriminación para las emisoras que no formen parte de asociaciones.
(ii) El segundo acto discriminatorio se produce por la diferencia entre el trato concedido a las radios públicas asociadas en FORTA y el practicado a las emisoras privadas agrupadas en AERC. La Comisión observa que el resultado final de la tarifa aplicado a las radios públicas, que tiene un tipo mayor pero sobre una base con deducciones, da lugar, en la práctica, a que la radio pública pague un porcentaje menor. La CNMC sigue en este punto su línea de actuación pasada preocupada por el resultado final y poco atenta a las finuras formales.
La segunda conducta censurada por la Competencia es la que deriva de abusar de la posición de dominio para imponer tarifas inequitativas y que consiste en tratar de imponer un incremento considerable de precio que no está justificado económicamente. El análisis de la CNMC también se alinea con su doctrina en casos anteriores de incrementos tarifarios llevados a cabo por las entidades de gestión. El primero data ya de 1987 (Expediente 230/87) cuando la mayor de estas entidades elevó sus tarifas para las grandes superficies, pero los casos similares han sido numerosos. Ahora bien, aunque la doctrina es uniforme, resulta llamativo que, en este caso, la Comisión haga su declaración sobre la base del incremento introducido en el Convenio suscrito por las entidades de gestión y una asociación de emisoras (FORTA) que, en principio, fue concluido voluntariamente. Acaso habría resultado más explicable si hubiera alcanzado la misma conclusión pero, pero sobre el objeto de la denuncia que era la pretensión de aplicar a las emisoras privadas unos incrementos tarifarios
con independencia de su presencia en un Convenio con la otra asociación.
con independencia de su presencia en un Convenio con la otra asociación.
En relación con el abuso practicado por el incremento tarifario, la resolución ancla su doctrina, como en otras ocasiones, en las declaraciones del Tribunal de Justicia que exigen a las empresas en posición dominante “que los precios que apliquen guarden relación con el valor económico del producto o servicio suministrado”, citando los casos General Motors (26/75)
o United Brands (27/76).
o United Brands (27/76).
La doctrina sobre incrementos tarifarios no es nueva y ya la dejó asentada el viejo Tribunal de la Competencia español cuando la mayor entidad de gestión colectiva, en un caso muy similar a éste, incrementó tanto la base de pago como su tarifa porcentual (Resolución de 7 de julio de 1991).
Lo novedoso de este caso es que la justificación presentada por las entidades sancionadas se fundamenta en un modelo económico realizado por una reputada firma consultora y un análisis de tarifas internacionales que, según las denunciadas, acreditaría que la tarifa española estaba entre las más bajas de Europa.
N.B. Versión española del artículo publicado en el Kluwer Copyright Blog
