El 9 de julio de este año se resolvió el enésimo expediente
de la CNMV contra una entidad de gestión colectiva española, SGAE, la
administradora de los derechos de autor de música. En esta ocasión, el
procedimiento examinaba una denuncia de diversos compositores por las medidas
adoptadas por la entidad para reducir el uso predominante que esos canales
hacían de obras de su propio control editorial. Este primer objetivo de la
investigación quedó superado, en un segundo momento, por un enjuiciamiento de
los acuerdos de la entidad con todos los operadores de televisión, públicos y
privados.
de la CNMV contra una entidad de gestión colectiva española, SGAE, la
administradora de los derechos de autor de música. En esta ocasión, el
procedimiento examinaba una denuncia de diversos compositores por las medidas
adoptadas por la entidad para reducir el uso predominante que esos canales
hacían de obras de su propio control editorial. Este primer objetivo de la
investigación quedó superado, en un segundo momento, por un enjuiciamiento de
los acuerdos de la entidad con todos los operadores de televisión, públicos y
privados.
Durante la fase de investigación, la autoridad de la
competencia consideró que se apreciaban presuntamente dos posibles
infracciones: la aplicación de tarifas y descuentos discriminatorios y la
imposición de condiciones abusivas al vincular determinados descuentos a que
las televisiones limitaran el uso de su repertorio propio.
competencia consideró que se apreciaban presuntamente dos posibles
infracciones: la aplicación de tarifas y descuentos discriminatorios y la
imposición de condiciones abusivas al vincular determinados descuentos a que
las televisiones limitaran el uso de su repertorio propio.
A pesar de esta valoración inicial, la autoridad de la
competencia aceptó concluir el expediente a través de una terminación
convencional; vía aplicable en materia de prácticas prohibidas cuando los
infractores proponen compromisos que resuelven
los problemas de competencia derivados de su conducta y queda
garantizado suficientemente el interés público, según dispone el artículo 52 de
la Ley de Competencia española.
competencia aceptó concluir el expediente a través de una terminación
convencional; vía aplicable en materia de prácticas prohibidas cuando los
infractores proponen compromisos que resuelven
los problemas de competencia derivados de su conducta y queda
garantizado suficientemente el interés público, según dispone el artículo 52 de
la Ley de Competencia española.
Son numerosas las cuestiones que suscita este caso, pero
nuestra atención se centra en dos de ellas. La primera se halla vinculada a la
tensión entre la competencia y la obligación de las entidades de gestión de evitar una injusta utilización preferencial de las obras de los usuarios, según
el artículo 153.2 de la Ley de Propiedad Intelectual española; la segunda tiene
que ver con el criterio del órgano administrativo para decidir cuándo sancionar
y cuando optar por una vía pactada.
nuestra atención se centra en dos de ellas. La primera se halla vinculada a la
tensión entre la competencia y la obligación de las entidades de gestión de evitar una injusta utilización preferencial de las obras de los usuarios, según
el artículo 153.2 de la Ley de Propiedad Intelectual española; la segunda tiene
que ver con el criterio del órgano administrativo para decidir cuándo sancionar
y cuando optar por una vía pactada.
En esta recensión comentaremos exclusivamente este último
aspecto de la resolución y abordaremos el segundo en futuros comentarios.
aspecto de la resolución y abordaremos el segundo en futuros comentarios.
El examen de las conductas de SGAE con los operadores
de televisión y los compromisos asumidos por SGAE
La investigación de los acuerdos de la entidad española SGAE
con organismos de radiodifusión pretendía verificar si existían prácticas
discriminatorias aplicadas a los usuarios. A estos efectos, la autoridad de la
competencia centró su examen en dos extremos: existencia de homogeneidad en las condiciones de las
licencias otorgadas y el estudio del doble régimen tarifario ofrecido por la
entidad.
con organismos de radiodifusión pretendía verificar si existían prácticas
discriminatorias aplicadas a los usuarios. A estos efectos, la autoridad de la
competencia centró su examen en dos extremos: existencia de homogeneidad en las condiciones de las
licencias otorgadas y el estudio del doble régimen tarifario ofrecido por la
entidad.
Respecto al primer objeto de estudio, la Comisión detectó
que existían varias diferencias en los textos contractuales usados por la
entidad que se concretaban básicamente en tres aspectos.
que existían varias diferencias en los textos contractuales usados por la
entidad que se concretaban básicamente en tres aspectos.
En primer lugar, existían diferencias que afectaban a la
definición de conceptos como la base de ingresos de las televisiones que la
entidad toma en cuenta para el pago de los derechos de autor, y que se describía
con diverso grado de precisión o con particularidades en los diversos
contratos.
definición de conceptos como la base de ingresos de las televisiones que la
entidad toma en cuenta para el pago de los derechos de autor, y que se describía
con diverso grado de precisión o con particularidades en los diversos
contratos.
De la misma manera, la Comisión advirtió que no existía una
igualdad absoluta en las previsiones contractuales que permiten la revisión del
contrato en caso de que la entidad sufriera una disminución notable en el
repertorio administrado.
igualdad absoluta en las previsiones contractuales que permiten la revisión del
contrato en caso de que la entidad sufriera una disminución notable en el
repertorio administrado.
Y, por último, la Comisión observó que no existía una
identidad de redacción en la cláusula que contempla el derecho de los
licenciados a reclamar las mejores condiciones otorgadas a otro usuario.
identidad de redacción en la cláusula que contempla el derecho de los
licenciados a reclamar las mejores condiciones otorgadas a otro usuario.
Ahora bien, estas diferencias de redacción no llevaban
aparejada una prueba clara de que dieran lugar a aplicaciones discriminatorias de precio. De
hecho la propia resolución atribuye las diferencias no a cuestiones de fondo,
sino a la evolución temporal de los conceptos o de redacción de textos que se
producen en un periodo superior a una década.
aparejada una prueba clara de que dieran lugar a aplicaciones discriminatorias de precio. De
hecho la propia resolución atribuye las diferencias no a cuestiones de fondo,
sino a la evolución temporal de los conceptos o de redacción de textos que se
producen en un periodo superior a una década.
En relación con las tarifas aplicadas por SGAE, también la
resolución persigue encontrar si han existido discriminaciones. Para ello, hace
un resumen de los sistemas tarifarios aplicados por SGAE en su histórica
relación con las televisiones, distinguiendo dos tipos sistemas: la tarifa denominada promediada o por disponibilidad y
la llamada tarifa por uso efectivo.
resolución persigue encontrar si han existido discriminaciones. Para ello, hace
un resumen de los sistemas tarifarios aplicados por SGAE en su histórica
relación con las televisiones, distinguiendo dos tipos sistemas: la tarifa denominada promediada o por disponibilidad y
la llamada tarifa por uso efectivo.
La tarifa por uso promediado o por disponibilidad consiste
en el pago de un porcentaje de los ingresos brutos de explotación
independientemente del grado de presencia de música en la programación de la
televisión. Este sistema –dice la resolución- se contemplaba para televisiones
generalistas.
en el pago de un porcentaje de los ingresos brutos de explotación
independientemente del grado de presencia de música en la programación de la
televisión. Este sistema –dice la resolución- se contemplaba para televisiones
generalistas.
Siendo públicas estas tarifas y habiéndose ofrecido a todas
las televisiones no parece que la Competencia encuentre problemas tampoco en
este régimen dual de tarifa.
las televisiones no parece que la Competencia encuentre problemas tampoco en
este régimen dual de tarifa.
Pero, a partir de este primer análisis, la
investigación se adentra en descubrir si
estas tarifas se han acompañado de políticas de descuentos que derivaran en
tratos discriminatorios para lo que realiza un análisis de los aplicados por
SGAE, y centra sus objeciones en dos de ellos.
investigación se adentra en descubrir si
estas tarifas se han acompañado de políticas de descuentos que derivaran en
tratos discriminatorios para lo que realiza un análisis de los aplicados por
SGAE, y centra sus objeciones en dos de ellos.
En esta situación, es
cuando la entidad de gestión formula una propuesta para terminar el expediente
mediante la asunción por su parte de una serie de compromisos:
cuando la entidad de gestión formula una propuesta para terminar el expediente
mediante la asunción por su parte de una serie de compromisos:
1.- La elaboración y publicitación de un documento marco
contractual unificado en el que se recojan todas las condiciones aplicadas a
los operadores de televisión.
2.- La extensión a todos los operadores equivalentes los
descuentos que SGAE pudiera admitir a cualquier televisión.
3.- La asunción de un deber de negociación de tratamientos
singulares a todos los operados que justifiquen circunstancias objetivas
diferentes. Este compromiso viene acompañado de la obligación de publicitación
de todas las condiciones especiales pactadas, así como su justificación.
4.- La determinación de la deducción a aplicar por los
operadores públicos de la subvención en razón a que su destino son servicios no
televisivos mediante un sistema objetivo, que se basará en un informe de un auditor
para cuantías superiores a tres millones.
5.- Establecimiento de una suerte de ventanilla de quejas
para atender a quienes crean haber sufrido una desventaja competitiva para su
examen y compensación en su caso. Lo más llamativo de este punto, y que merecería
comentario aparte, es la sumisión a la decisión de la CNMC en caso de
discrepancia.
A la vista de estos compromisos, la Autoridad de la
Competencia española decide terminar el expediente, aceptando la propuesta de
la entidad de gestión.
Competencia española decide terminar el expediente, aceptando la propuesta de
la entidad de gestión.
Cuándo y porqué la terminación convencional
El artículo 52 de la Ley de Competencia española es el único
precepto que regula el proceso de terminación convencional. Su texto concede
una enorme discrecionalidad al órgano de la competencia, puesto que se limita a
reservar esta fórmula a procedimientos en materia de acuerdos y prácticas
prohibidas cuando los compromisos resuelvan los efectos sobre la competencia
que generan las conductas examinadas y se garantice suficientemente el interés
público.
precepto que regula el proceso de terminación convencional. Su texto concede
una enorme discrecionalidad al órgano de la competencia, puesto que se limita a
reservar esta fórmula a procedimientos en materia de acuerdos y prácticas
prohibidas cuando los compromisos resuelvan los efectos sobre la competencia
que generan las conductas examinadas y se garantice suficientemente el interés
público.
A pesar del riesgo que
supone establecer una pauta en estos casos, sí podemos indicar que la
experiencia de terminaciones convencionales en el ámbito de la gestión
colectiva apunta a que la autoridad de la competencia se inclina a favor en
todos aquellos supuestos en que la investigación no reúne la solidez o
convicción suficiente para sostener rotundamente el caso como podría suceder en
este expediente. Igual tendencia favorable se produce cuando la Competencia
encuentra que los compromisos generan un marco general favorable a la
competencia más interesante que el que derivaría de la mera resolución del caso
particular.
supone establecer una pauta en estos casos, sí podemos indicar que la
experiencia de terminaciones convencionales en el ámbito de la gestión
colectiva apunta a que la autoridad de la competencia se inclina a favor en
todos aquellos supuestos en que la investigación no reúne la solidez o
convicción suficiente para sostener rotundamente el caso como podría suceder en
este expediente. Igual tendencia favorable se produce cuando la Competencia
encuentra que los compromisos generan un marco general favorable a la
competencia más interesante que el que derivaría de la mera resolución del caso
particular.
Naturalmente, y en cualquier supuesto, los compromisos deben
dar solución a los problemas de competencia apreciados y garantizar
suficientemente el interés público. En el presente caso, es fácil identificar
que los efectos que pudieran derivarse de la conducta de SGAE quedan resueltos, puesto que la SGAE asume unas exigencias muy
claras respecto a la transparencia de sus condiciones y términos contractuales,
llegando incluso a asumir la entidad la compensación de aquellos que hubieran
sufrido alguna desventaja. Calibrar el interés general es más complicado. La
autoridad española lo ha identificado en ocasiones con la prontitud en la
finalización de un expediente y la implementación rápida de remedios en una
situación de restricción de la competencia. Aunque también en sus valoraciones,
ha tenido muy en cuenta que no se dañe el carácter disuasorio que se deriva del
ejercicio del poder sancionador; circunstancia que ha determinado que se
muestre más contraria a vía convencional cuanto más próximo esté la
finalización del expediente y la acreditación de las conductas infractoras. La
propia norma prohíbe, de hecho, que se aborde esta vía de solución cuando la
investigación formula la propuesta de resolución.
dar solución a los problemas de competencia apreciados y garantizar
suficientemente el interés público. En el presente caso, es fácil identificar
que los efectos que pudieran derivarse de la conducta de SGAE quedan resueltos, puesto que la SGAE asume unas exigencias muy
claras respecto a la transparencia de sus condiciones y términos contractuales,
llegando incluso a asumir la entidad la compensación de aquellos que hubieran
sufrido alguna desventaja. Calibrar el interés general es más complicado. La
autoridad española lo ha identificado en ocasiones con la prontitud en la
finalización de un expediente y la implementación rápida de remedios en una
situación de restricción de la competencia. Aunque también en sus valoraciones,
ha tenido muy en cuenta que no se dañe el carácter disuasorio que se deriva del
ejercicio del poder sancionador; circunstancia que ha determinado que se
muestre más contraria a vía convencional cuanto más próximo esté la
finalización del expediente y la acreditación de las conductas infractoras. La
propia norma prohíbe, de hecho, que se aborde esta vía de solución cuando la
investigación formula la propuesta de resolución.
Es curioso, en todo caso, que cuando la reciente reforma de
la Ley de Propiedad Intelectual ha reforzado el alcance de la Comisión a la que
la ley atribuye las competencias para resolver controversias entre entidades y
usuarios, la autoridad de la competencia se haya reservado, en esta
terminación, una papel tal relevante para el seguimiento de la conducta de la
entidad. ¿Celos o mero deber de vigilancia que le corresponde de estos
expedientes?
la Ley de Propiedad Intelectual ha reforzado el alcance de la Comisión a la que
la ley atribuye las competencias para resolver controversias entre entidades y
usuarios, la autoridad de la competencia se haya reservado, en esta
terminación, una papel tal relevante para el seguimiento de la conducta de la
entidad. ¿Celos o mero deber de vigilancia que le corresponde de estos
expedientes?
