El Comité Europeo de Protección de Datos se ha pronunciado por fin sobre la polémica del pay or OK o paga o traga que introdujo en Europa el año pasado Meta, la propietaria de Facebook o Instagram.
El Comité, que responde a las siglas en inglés de EDPB concluye que procedimiento utilizado por el gigante tecnológico por intentar cumplir con el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) no es válido.
En primer lugar, debe quedar claro que no estamos ante una decisión de un tribunal ni una nueva legislación, así como tampoco ante una resolución vinculante. Lo que ha emitido el EDPB es un dictamen en el que, a petición de varias autoridades de protección de datos europeas, aporta su interpretación respecto al encaje del “pay or ok” en la legislación de protección de datos.
Ahora bien, el impacto puede llegar a ser muy alto, sobre todo para las grandes plataformas que hasta hace poco permitían el acceso a sus contenidos de forma totalmente gratuita. Esto es así porque, en la práctica, el informe del EDPB establece como regla general que no puede ofrecerse como única alternativa a las cookies el abono de una cantidad (ya sea ésta única o mediante una suscripción).
De este modo, aquellas plataformas que mantengan el modelo “pay or ok” puro, sin opciones adicionales, estarán obligadas a poder demostrar que el sistema adoptado no fuerza a sus usuarios a aceptar las cookies, sino que las consienten de forma totalmente libre y esto, con las presunciones que de hecho contiene el dictamen del EDPB, es sumamente complicado, por no decir imposible.
No es una nueva legislación pero el dictamen ha de ser tomado en consideración
Es importante señalar que el EDPB no se está pronunciando sobre Meta de forma específica e individualizada, aunque ese sea el caso que subyace en la causa de su dictamen, pero este ha de ser tenido en consideración no solo por Meta, sino por todas las grandes plataformas web.
La legislación sobre cookies exige que las que no sean estrictamente necesarias para el funcionamiento del sitio web deben ser expresamente consentidas por los usuarios para poder ser activadas. Entre estas cookies, se encuentran las de publicidad comportamental, con las que se perfila a los usuarios para después impactarles con publicidad. Y el consentimiento que los usuarios presten debe ser dado con total libertad.
Gran parte del negocio de las grandes plataformas se sustenta en vender a las marcas la posibilidad de impactar con su publicidad a aquellos usuarios que, por su perfil, van a ser más proclives a adquirir sus productos o servicios. Pero un perfilado tan invasivo como el que realizan muchas plataformas, ya sea a través de cookies o por cualquier otro sistema, requiere el consentimiento de los usuarios y el EDPB entiende, en esencia, que si la única alternativa a tal consentimiento es pagar una cantidad, se debe presumir que entonces el consentimiento no se otorga libremente, sobre todo si además la cantidad a pagar es desproporcionada y si durante mucho tiempo antes la plataforma ofrecía sus contenidos o servicios de forma gratuita.
Además, cabe decir que el “pay or ok” infringe también una de las condiciones para que el consentimiento sea válido, y es que debe ser específico para el concreto tratamiento de datos que se produzca. Si se requiere el consentimiento de los usuarios para rastrearles y perfilarles y también para que posteriormente puedan ser impactados con publicidad, deberían pedirse ambos consentimientos de forma separada y no globalmente, como sucede con el sistema “pay or ok” de Meta y otros.
El Comité ofrece entre las posibles soluciones usar la publicidad “random”
Si Meta quisiera ajustarse a la interpretación del EDPB, parece claro que debería huir de ofrecer únicamente el pago como alternativa al perfilado y publicidad comportamental. El propio EDPB aporta como solución, además de la de fijar cuantías no abusivas para la modalidad de pago, ofrecer también la alternativa de publicidad “random” o menos invasiva para la privacidad de los usuarios.
Por ejemplo, dejando que sea el propio usuario quien marque, entre una lista de opciones cerrada, cuáles son sus intereses o las materias sobre las que le gustaría que se le mostraran promociones y publicidad.
Una posible solución sería que los usuarios pudieran optar entre varias opciones, por ejemplo: a) modalidad de pago sin publicidad, b) modalidad gratuita con publicidad acorde a las preferencias que marque c) modalidad gratuita con publicidad “random” sin ningún tipo de perfilado, y d) modalidad gratuita con cookies de publicidad comportamental.
Cada una de estas opciones podría conllevar alguna diferencia en cuanto a la prestación del servicio o el uso de la plataforma, pero en esencia deberían ser equivalentes de forma tal que el usuario no se sienta compelido a elegir una sola de ellas porque de lo contrario se le ocasione un perjuicio injustificado o desproporcionado. Además, para el resto de posibles cookies que también requieran el consentimiento de los usuarios, este debería recabarse de forma separada.
No obstante, las plataformas, conocedoras de su negocio y de sus usuarios, seguramente encuentren otras soluciones o modelos distintos que sean acordes a la opinión del EDPB. Quizá en algunos casos baste con rebajar el precio a pagar y en otros con adoptar alternativas acompañadas de algún tipo de compensación o contraprestación adicional para el usuario. Si bien esto último debe ser valorado con mucho cuidado teniendo en cuenta que el EDPB también indica que los datos personales no pueden ser utilizados como moneda de cambio.
El Comité proporciona elementos para evaluar los criterios de consentimiento informado, específico e inequívoco que las grandes plataformas en línea deben tener en cuenta al aplicar modelos de «consentimiento o pago»
Además de este dictamen el EDPB también anuncia que elaborará directrices sobre modelos de «consentimiento o remuneración» con un alcance más amplio y colaborará con las partes interesadas en estas próximas directrices.
Ruth Benito, Of Counsel Protección de Datos y Privacidad de ELZABURU
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