El marketing de influencia ha dejado de ser una tendencia para convertirse en una herramienta consolidada dentro de las estrategias digitales de las marcas. En 2023, la inversión online en este ámbito creció un 23,9 %, lo que ha motivado una revisión profunda del marco normativo aplicable. En este contexto, el nuevo Código de Conducta de Publicidad a través de Influencers representa una actualización significativa respecto a versiones anteriores, incorporando tanto obligaciones como recomendaciones para empresas, agencias e influencers.

Un marco renovado para un entorno en evolución

El nuevo Código amplía su ámbito de aplicación a nuevos actores, como los “usuarios de especial relevancia” definidos en la Ley General de Comunicación Audiovisual, e incorpora exigencias derivadas del Reglamento de Servicios Digitales. Además, integra la doctrina interpretativa consolidada por el Jurado de la Publicidad en los últimos cinco años, lo que aporta mayor claridad y seguridad jurídica al sector.

Su objetivo principal es asegurar que la publicidad realizada por influencers sea identificable, transparente y responsable, evitando la publicidad encubierta. A diferencia de la versión anterior, elimina el requisito de control editorial como requisito para considerar un contenido como publicitario. Ahora basta con que concurran dos elementos: que el contenido tenga una clara finalidad publicitaria y que se difunda en el marco de una colaboración con algún tipo de contraprestación.

 ¿Qué deben vigilar las empresas?

Las compañías que colaboran con influencers deben prestar especial atención a dos aspectos clave:

1. Identificación clara del contenido publicitario: Es imprescindible que los influencers cumplan con la obligación de que los contenidos comerciales sean claramente identificables. Esto implica el uso de menciones o etiquetas visibles y sin ambigüedad.
2. Supervisión efectiva: Las empresas deben establecer mecanismos de control tanto antes como después de la publicación. Las comunicaciones no deben incluir mensajes engañosos ni carecer de respaldo objetivo. 

Diferencias entre plataformas

Aunque el marco legal es uniforme, su aplicación práctica varía según la red social. El Código recomienda utilizar las funciones específicas que ofrecen las plataformas para señalar que un contenido es publicitario. Por ejemplo:

• Instagram: “colaboración pagada”
• TikTok: “contenido promocional”
• YouTube: “incluye contenido promocional”

Sin embargo, estas funciones no son homogéneas, lo que genera diferencias en la forma de cumplir con los requisitos. Es fundamental que la indicación de publicidad sea evidente, inmediata y aparezca al principio del mensaje, evitando que quede oculta entre hashtags o que requiera acciones adicionales por parte del usuario para ser vista. 

Cláusulas contractuales imprescindibles

A raíz de la entrada en vigor del nuevo Código, resulta imprescindible que los acuerdos con influencers incluyan cláusulas claras que aseguren el cumplimiento de las obligaciones legales y de autorregulación:

• Debe establecerse expresamente la obligación del influencer de identificar de forma clara, visible e inmediata el carácter publicitario de los contenidos.
• Es fundamental que la empresa mantenga un control previo y efectivo sobre los contenidos, incluyendo su aprobación antes de la publicación.
• Se recomienda incorporar un régimen de responsabilidades y sanciones contractuales para casos de incumplimiento, y exigir que las afirmaciones sobre productos o servicios sean veraces, objetivas y comprobables.
• El contrato debe contemplar el cumplimiento de toda la normativa aplicable, incluyendo legislación sobre publicidad, protección al consumidor, competencia desleal y propiedad intelectual.

Estas cláusulas no solo reducen los riesgos legales, sino que también protegen la reputación de la marca y refuerzan la transparencia ante los consumidores.

Responsabilidad compartida y seguridad jurídica

El Código delimita de forma clara y equilibrada la responsabilidad entre empresa e influencer. Todos los participantes pueden ser responsables en caso de incumplimiento, aunque la empresa puede exonerarse si demuestra que la infracción fue una acción puntual y manifiesta del influencer que contravino instrucciones específicas.

Cuando el contenido publicitario es difundido exclusivamente por iniciativa del influencer, sin relación ni intervención de la empresa, la responsabilidad recae únicamente en el influencer o sus agentes.

Este nuevo marco aporta mayor seguridad jurídica a las empresas, al definir con precisión las circunstancias en las que pueden ser responsables. No obstante, exige una supervisión rigurosa de las colaboraciones para evitar riesgos.

Cristina Espín, Asociada Senior del área Legal (Negocios y Contratos) de Elzaburu.

La inteligencia artificial (IA) ha dejado de ser un experimento tecnológico para convertirse en parte del día a día de los profesionales del Derecho. Desde la búsqueda de jurisprudencia hasta el análisis de contratos, las herramientas basadas en IA se han integrado en el trabajo de los despachos, modificando la forma en que se organiza la información y se presta el asesoramiento. Pero su incorporación nos obliga a repensar qué significa hoy ejercer la abogacía con rigor, transparencia y eficiencia.

El Colegio de la Abogacía de Madrid ha elaborado una Guía ICAM de Buenas Prácticas para el uso de la Inteligencia Artificial en la Abogacía que resumimos en este artículo y que pueden ayudarnos para un uso responsable de la inteligencia artificial en el ámbito jurídico.

1. Comprender antes de aplicar

El primer error es delegar tareas en la IA sin conocer cómo funciona. Antes de introducir cualquier herramienta, es necesario entender qué hace, qué limitaciones tiene y en qué escenarios realmente aporta valor esta tecnología. La alfabetización tecnológica se convierte en una competencia esencial del abogado moderno: saber qué sesgos puede arrastrar un modelo, cómo se entrenan sus resultados y qué riesgos implica su utilización.

2. Identificar tareas adecuadas

No todo puede ni debe automatizarse. La IA ya ha demostrado utilidad en funciones como clasificación documental o resúmenes de textos jurídicos. Sin embargo, otras actividades —por ejemplo, la interpretación de normas o la definición de una estrategia procesal— requieren criterio humano y no deben externalizarse a un algoritmo. La regla de oro: usar la tecnología para ganar agilidad, sin comprometer la calidad del asesoramiento ni la confidencialidad del cliente.

3. Construir una cultura profesional híbrida

El abogado de hoy necesita manejar tanto el lenguaje jurídico como el tecnológico. Esto implica formar a los equipos, establecer protocolos de uso y fomentar una cultura en la que la IA sea vista como apoyo, no sustituto. Se trata de combinar precisión legal con conocimiento técnico para reforzar la confianza del cliente.

4. Establecer gobernanza interna

Integrar la IA en un despacho exige definir responsabilidades y controles. ¿Qué herramientas están autorizadas? ¿Quién audita sus resultados? ¿Cómo se garantiza la trazabilidad de la información? Responder estas preguntas no es un trámite burocrático, sino una medida de protección profesional y reputacional. Un error en este ámbito no solo genera riesgos legales, también puede afectar seriamente la credibilidad de la firma.

5. Cumplir con el nuevo marco normativo

El Reglamento Europeo de Inteligencia Artificial (AI Act) marca un antes y un después. Establece categorías de riesgo, exige transparencia y documenta las decisiones adoptadas mediante sistemas de IA. Para los despachos, esto significa auditar herramientas, evaluar riesgos y asumir que la gestión responsable de la tecnología forma parte de la diligencia profesional.

6. Ampliar el asesoramiento al cliente

El impacto de la IA no solo se refleja en la práctica interna: también modifica lo que los clientes demandan. Empresas de todos los sectores la utilizan en procesos de contratación, selección de personal o gestión de datos. El abogado debe traducir los riesgos tecnológicos en riesgos jurídicos y garantizar que las soluciones sean explicables y auditables. Esta función va más allá de la norma: se trata de preservar la confianza y la reputación.

7. Ejercer con criterio ético

La rapidez no puede sacrificar el rigor. Cada decisión sobre el uso de IA debe estar documentada y comunicada con honestidad. La ética profesional, en este contexto, se demuestra tanto en los argumentos que se esgrimen como en la manera en que se emplean las herramientas tecnológicas.

La inteligencia artificial ya no es un “futuro posible”, sino una realidad en los despachos. Su uso responsable requiere conocimiento, prudencia y visión estratégica. Más que una amenaza, es una oportunidad: la de modernizar la práctica jurídica sin renunciar a los valores que siempre han definido a la profesión.

Mabel Klimt, socia directora.

Por primera vez, la Oficina de Derechos de Autor de EE.UU. (USCO) ha reconocido derechos de autor sobre una imagen generada con inteligencia artificial. La obra, titulada A Single Piece of Cheese, marca un hito en la historia de la propiedad intelectual y abre un debate sobre el futuro de los derechos de autor en la era de la IA.

Un caso sin precedentes en derechos de autor

El CEO de la plataforma Invoke, Kent Keirsey, la herramienta utilizada para generar la imagen anunció en sus redes sociales este logro histórico:

«Hemos desempeñado un pequeño papel en la historia de los derechos de autor de EE.UU. al asegurar los primeros derechos de autor para una sola imagen hecha exclusivamente con contenido generado por IA.»

Este caso es significativo porque, hasta ahora, la Oficina de Copyright de EE.UU. había rechazado el registro de obras generadas por inteligencia artificial, argumentando la falta de intervención humana en el proceso creativo.

¿Por qué se ha concedido el copyright a una imagen generada por IA?

La clave del reconocimiento legal en este caso radica en la intervención humana dentro del proceso creativo. Específicamente, se ha valorado la selección, coordinación y disposición de elementos generados por IA, lo que demuestra un nivel de participación que ha transformado la obra en algo distintivamente humano.

Intervención humana en la obra, el proceso creativo

La creación de A Single Piece of Cheese no se limitó a una simple generación automática de la imagen por parte de una IA. A través de la plataforma Invoke, la imagen original fue modificada y retocada, mediante el siguiente proceso:

1. Selección de imágenes: con el promt inicial la IA generó tres imágenes y se seleccionó solo una de ellas.
2. La imagen seleccionada se redefinió a través de la ampliación del área de trabajo y retoques de color.
3. La imagen se editó mediante técnicas de “inpainting” (rellenado inteligente de imágenes).
4. Se introdujeron elementos únicos distintivos como un tercer ojo, un queso fundido en la cabeza y una estructura corporal superior.

Esta serie de intervenciones artísticas fueron las que llevó a la USCO a reconsiderar la protección de la obra en enero de 2025 (tras la negativa de solicitud de septiembre de 2024).

Casos previos de derechos de autor

La Oficina de Derechos de Autor de EE.UU. (USCO) ha evaluado anteriormente solicitudes de copyright relacionadas con obras creadas mediante inteligencia artificial, aunque con resultados diferentes a este caso:

Jason Allen empleó la herramienta Midjourney para generar la obra Théâtre D’Opéra Spatial (2022), pero su solicitud fue rechazada al no demostrar un nivel suficiente de intervención humana.

En 2023, Kris Kashtanova obtuvo reconocimiento de derechos por la historia y la composición de imágenes de su novela gráfica Zarya of the Dawn, pero no sobre las ilustraciones generadas con IA.

Ese mismo año, en el caso de Rose Enigma, solo se concedió protección a la parte basada en un dibujo manual previo de Kashtanova, mientras que los elementos añadidos por inteligencia artificial quedaron fuera de la protección.

En todos estos ejemplos, la USCO reafirmó que la inteligencia artificial no puede considerarse autora por sí misma y que la protección solo se concede cuando existe una participación humana clara y significativa en la creación de la obra.

¿Podría ocurrir lo mismo en Europa?

En la Unión Europea, aún no existe un pronunciamiento oficial de tribunales o registros de propiedad intelectual que reconozca los derechos de autor sobre obras generadas por inteligencia artificial. Sin embargo, el reconocimiento de derechos de autor de A Single Piece of Cheese marca un antes y un después en la relación entre la IA y la propiedad intelectual.

En este contexto, previsiblemente, la jurisprudencia europea irá perfilando en el futuro los criterios interpretativos para valorar cuál es el grado mínimo de intervención humana para que una obra generada por IA pueda ser protegida.

En ELZABURU, especialistas en propiedad intelectual, seguimos de cerca estos avances y estamos preparados para asesorar a creadores y empresas en la protección de sus derechos en el entorno digital. Consúltanos para obtener más información sobre cómo proteger tus creaciones en el marco legal vigente.

Agustín Alguacil, Asociado del área Legal de Elzaburu.

En un esfuerzo del legislador por actualizar el marco jurídico español a las nuevas dinámicas del mercado audiovisual, afectado significativamente por la evolución tecnológica y la aparición de nuevos actores, el pasado 2 de mayo entró en vigor el Real Decreto 444/2024 (“RD”) que se aprobó el 30 de abril en Consejo de Ministros y que regula los requisitos para la consideración de usuarios de especial relevancia de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma también conocidos como influencers.

La norma pretende alinearse también con la Directiva (UE) 2018/1808, donde, si bien los influencers no fueron incluidos explícitamente, dejaba a los Estados miembros la libertad de regular esta figura, reconociendo su creciente importancia en la difusión de contenido audiovisual y publicitario. Esta inclusión busca garantizar, entre otras, la protección de los usuarios, especialmente menores, de contenidos potencialmente perjudiciales y que puedan afectar a su desarrollo físico, mental o moral.

Concretamente, el RD recoge que son usuarios de especial relevancia las personas físicas o jurídicas que emplean servicios de intercambio de vídeo y cumplen con los requisitos previstos en el artículo 94.2 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual y por tanto es a estos sujetos a quienes se les debe aplicar los derechos y obligaciones de esta norma.

Criterios para ser considerado influencer

Entre los criterios para ser considerado un usuario de especial relevancia se encuentran, por un lado, que los ingresos brutos anuales sean iguales o superiores a 300.000 euros en el año natural anterior, derivados exclusivamente de la actividad de los usuarios en el conjunto de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma que empleen. Por otro lado, deben tener una audiencia considerable en las plataformas, requisito que se entiende cumplido cuando, en el año natural anterior, se alcance 1 millón de seguidores en una única plataforma de intercambio de vídeos o 2 millones de seguidores en su actividad global en las plataformas, y el usuario haya publicado o compartido 24 o más vídeos al año.

Dichos usuarios deberán inscribirse, en el plazo de dos meses contados desde la entrada en vigor del RD, en el Registro Estatal de Prestadores del Servicio de Comunicación Audiovisual. De esta forma, sus obligaciones se igualan a las del resto de agentes audiovisuales.

En resumen, el RD es un paso importante hacia la regulación moderna del mercado audiovisual en nuestro país, abordando los desafíos y oportunidades presentados por la era digital y asegurando que tanto los nuevos como los tradicionales actores del mercado cumplan con sus responsabilidades protegiendo al público en general de contenido  que promueva la violencia, pornografía, terrorismo u odio, cumpliendo con la normativa sobre difusión de material comercial audiovisual que ellos publicitan y velando por la protección de los menores y su exposición a contenido que pueda afectar a su desarrollo físico, moral o mental de una forma negativa.

Inés de Casas, Asociada Senior de ELZABURU

El Comité Europeo de Protección de Datos se ha pronunciado por fin sobre la polémica del pay or OK o paga o traga que introdujo en Europa el año pasado Meta, la propietaria de Facebook o Instagram.

El Comité, que responde a las siglas en inglés de EDPB concluye que procedimiento utilizado por el gigante tecnológico por intentar cumplir con el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) no es válido.

En primer lugar, debe quedar claro que no estamos ante una decisión de un tribunal ni una nueva legislación, así como tampoco ante una resolución vinculante. Lo que ha emitido el EDPB es un dictamen en el que, a petición de varias autoridades de protección de datos europeas, aporta su interpretación respecto al encaje del “pay or ok” en la legislación de protección de datos.

Ahora bien, el impacto puede llegar a ser muy alto, sobre todo para las grandes plataformas que hasta hace poco permitían el acceso a sus contenidos de forma totalmente gratuita. Esto es así porque, en la práctica, el informe del EDPB establece como regla general que no puede ofrecerse como única alternativa a las cookies el abono de una cantidad (ya sea ésta única o mediante una suscripción).

De este modo, aquellas plataformas que mantengan el modelo “pay or ok” puro, sin opciones adicionales, estarán obligadas a poder demostrar que el sistema adoptado no fuerza a sus usuarios a aceptar las cookies, sino que las consienten de forma totalmente libre y esto, con las presunciones que de hecho contiene el dictamen del EDPB, es sumamente complicado, por no decir imposible.

No es una nueva legislación pero el dictamen ha de ser tomado en consideración

Es importante señalar que el EDPB no se está pronunciando sobre Meta de forma específica e individualizada, aunque ese sea el caso que subyace en la causa de su dictamen, pero este ha de ser tenido en consideración no solo por Meta, sino por todas las grandes plataformas web.

La legislación sobre cookies exige que las que no sean estrictamente necesarias para el funcionamiento del sitio web deben ser expresamente consentidas por los usuarios para poder ser activadas. Entre estas cookies, se encuentran las de publicidad comportamental, con las que se perfila a los usuarios para después impactarles con publicidad. Y el consentimiento que los usuarios presten debe ser dado con total libertad.

Gran parte del negocio de las grandes plataformas se sustenta en vender a las marcas la posibilidad de impactar con su publicidad a aquellos usuarios que, por su perfil, van a ser más proclives a adquirir sus productos o servicios. Pero un perfilado tan invasivo como el que realizan muchas plataformas, ya sea a través de cookies o por cualquier otro sistema, requiere el consentimiento de los usuarios y el EDPB entiende, en esencia, que si la única alternativa a tal consentimiento es pagar una cantidad, se debe presumir que entonces el consentimiento no se otorga libremente, sobre todo si además la cantidad a pagar es desproporcionada y si durante mucho tiempo antes la plataforma ofrecía sus contenidos o servicios de forma gratuita.

Además, cabe decir que el “pay or ok” infringe también una de las condiciones para que el consentimiento sea válido, y es que debe ser específico para el concreto tratamiento de datos que se produzca. Si se requiere el consentimiento de los usuarios para rastrearles y perfilarles y también para que posteriormente puedan ser impactados con publicidad, deberían pedirse ambos consentimientos de forma separada y no globalmente, como sucede con el sistema “pay or ok” de Meta y otros.

El Comité ofrece entre las posibles soluciones usar la publicidad “random”

Si Meta quisiera ajustarse a la interpretación del EDPB, parece claro que debería huir de ofrecer únicamente el pago como alternativa al perfilado y publicidad comportamental. El propio EDPB aporta como solución, además de la de fijar cuantías no abusivas para la modalidad de pago, ofrecer también la alternativa de publicidad “random” o menos invasiva para la privacidad de los usuarios.

Por ejemplo, dejando que sea el propio usuario quien marque, entre una lista de opciones cerrada, cuáles son sus intereses o las materias sobre las que le gustaría que se le mostraran promociones y publicidad.

Una posible solución sería que los usuarios pudieran optar entre varias opciones, por ejemplo: a) modalidad de pago sin publicidad, b) modalidad gratuita con publicidad acorde a las preferencias que marque c) modalidad gratuita con publicidad “random” sin ningún tipo de perfilado, y d) modalidad gratuita con cookies de publicidad comportamental.

Cada una de estas opciones podría conllevar alguna diferencia en cuanto a la prestación del servicio o el uso de la plataforma, pero en esencia deberían ser equivalentes de forma tal que el usuario no se sienta compelido a elegir una sola de ellas porque de lo contrario se le ocasione un perjuicio injustificado o desproporcionado. Además, para el resto de posibles cookies que también requieran el consentimiento de los usuarios, este debería recabarse de forma separada.

No obstante, las plataformas, conocedoras de su negocio y de sus usuarios, seguramente encuentren otras soluciones o modelos distintos que sean acordes a la opinión del EDPB. Quizá en algunos casos baste con rebajar el precio a pagar y en otros con adoptar alternativas acompañadas de algún tipo de compensación o contraprestación adicional para el usuario. Si bien esto último debe ser valorado con mucho cuidado teniendo en cuenta que el EDPB también indica que los datos personales no pueden ser utilizados como moneda de cambio.

El Comité proporciona elementos para evaluar los criterios de consentimiento informado, específico e inequívoco que las grandes plataformas en línea deben tener en cuenta al aplicar modelos de «consentimiento o pago»

Además de este dictamen el EDPB también anuncia que elaborará directrices sobre modelos de «consentimiento o remuneración» con un alcance más amplio y colaborará con las partes interesadas en estas próximas directrices.

Ruth Benito, Of Counsel Protección de Datos y Privacidad de ELZABURU

La reciente demanda colectiva presentada en contra de GitHub, Microsoft, OpenAI y Open AI Codex, por 9 mil millones de dólares, es la evidencia de un problema que se veía venir para la #inteligenciaartificial: su desarrollo puede infringir el #copyright y hay que operar con mucho cuidado.

La citada acción judicial cuestiona la legalidad del uso de los repositorios de GitHub para el entrenamiento de GitHub Copilot, un servicio que autocompleta código de programación utilizando la inteligencia artificial. La demanda, impulsada por Matthew Butterick, argumenta que se han violado 11 licencias de código abierto y los derechos de autor como tal.

¿Cómo funcionan los sistemas de Inteligencia Artificial?

Y es que el entrenamiento de sistemas de IA requiere de su alimentación con enormes bases de datos (como las que se encuentran en GitHub), para el desarrollo de los grandes modelos de lenguaje (LLM) que potencian dicha tecnología.

En el caso que nos ocupa, se trata de una gran base de datos con código #opensource. Este código, utilizado para entrenar a la IA, puede ser copyleft -con licencias víricas- o con licencias permisivas -que son menos abiertas-. En todo caso requieren el respeto por los derechos del autor.

Esto puede obligar a quien usa código open source a notificar de su uso, a atribuir su origen al autor y a adherirse a los términos de la licencia, que entre otras cosas, puede requerir mantener el código abierto para las versiones extendidas o modificadas del mismo o para aquel código en que se integre como una parte.

Contenido que infringe Derechos de Autor

Pues bien, tal cosa no sucede con el servicio de GitHub Copilot, que no solo violaría dichos derechos y términos, sino que promovería la violación del copyright entre sus usuarios, ya que estos no son conscientes de que las piezas de código que autocompletan el suyo pertenecen a alguien más. Así, pueden incluso estar elaborando código comercial sin verdadera libertad de uso del código proveído por Github Copilot para este fin.

De esta misma forma están siendo desarrollados los sistemas de IA de otras compañías como Google o Facebook. Y no solo están utilizando el código de programación como combustible de esta tecnología, sino otros tipos de textos protegidos por copyright, como obras literarias, textos periodísticos, música, etc.

Por esta razón, muchos expertos están cuestionándose si el uso de dichas obras para alimentar el desarrollo de esta tecnología es válido y qué medidas hay que tomar para que lo sea. Desde luego, la inspiración humana bebe de las fuentes y no de la nada, y es legítimo que la IA haga igual, pero, ¿qué medidas hay que tomar para que la IA no genere, tras la lectura de esas fuentes, contenido que infringe derechos de autor?

Como mínimo, esto obligará a las compañías que usen Github Copilot y otras herramientas similares a realizar intensas auditorías de código. De lo contrario, se juegan que todo su trabajo no sea explotable comercialmente, entre otras cosas.

Alberto López Cazalilla, abogado en ELZABURU

El pasado lunes la Corte Suprema de los Estados Unidos aceptó a trámite una demanda contra Google LLC que plantea en esencia, con el fin de unificar doctrina respecto a la Ley de Decencia en las Comunicaciones (CDA) de Estados Unidos, si la sección 230 protege las “recomendaciones” que realizan plataformas como YouTube, o si dicha protección se limita a las funciones editoriales tradicionales[1].

Esto tiene que ver con el origen de la demanda, y con que no hay uniformidad jurisprudencial. Respecto a la primera, la familia González perdió a su hija Nohemi González, de 23 años, en noviembre de 2015 en el atentado yihadista en la sala Bataclan, de París. En la demanda, la familia González argumenta que los algoritmos de recomendación automáticos que YouTube utiliza fueron un vehículo necesario para la radicalización de terroristas que posteriormente se unieron a la yihad; es decir, el sistema de recomendación de YouTube (y por ende Google) había ayudado al grupo ISIS a desarrollarse y conseguir adeptos, lo cual en palabras del tribunal:

La aplicación del artículo 230 a dichas recomendaciones elimina todos los incentivos de responsabilidad civil para que los servicios informáticos interactivos eviten recomendar dichos materiales nocivos, y niega la reparación a las víctimas que podrían haber demostrado que dichas recomendaciones habían causado sus lesiones, o la muerte de sus seres queridos[2].

¿Por qué es esto importante? Porque supondría, desde la entrada en vigor de la CDA en los años 90, el primer precedente de limitación de la protección concedida a los proveedores de servicios de internet, respecto a contenido generado por los usuarios.

Con la sección 230 se prohíbe a los tribunales admitir a trámite demandas que busquen configurar a un proveedor de servicios como responsable por realizar las tareas que tradicionalmente pertenecen a los editores, como decidir qué publicar, retirar, posponer o alterar.

Ejemplos de desestimación de causas con fundamento en la CDA son los casos Zeran v. American Online, Reno v. ACLU, etc. Desde la entrada en vigor de la CDA, los tribunales siempre han fallado a favor de otorgar protección a los proveedores de servicios de internet, fundamentándose en la protección de la libertad de expresión y de información en la red, consagrados en la primera enmienda a la Constitución de los EE.UU.

La familia cuestiona si la protección de dicha disposición se limita a las funciones tradicionales de un editor, o si también se incluye las funciones de autorecomendación de estos sistemas guiados por algoritmos.

Esto podría tener dos soluciones: establecer que dichos proveedores serán responsables por las recomendaciones realizadas por sus algoritmos cuando el contenido de estas sea difamatorio, vejatorio, o peligroso para la seguridad pública; o dejar fuera de la sección 230 a las recomendaciones realizadas por algoritmos autónomos, dado que la propia plataforma estaría sugiriendo de forma directa contenido alojado en sus servidores al usuario que, de otra forma, no habría accedido al mismo, y por tanto, estaría reconociendo “de facto” que es consciente del mismo. En ambos casos, sin la ayuda del sistema de recomendación de la plataforma, el usuario no habría accedido al contenido, que a ojos de la familia González, fue clave en la radicalización de las personas que cometieron los atentados de París.

Si bien es complicado poder aventurar un posible resultado, probablemente la Corte Suprema mantenga la línea jurisprudencial actual, incluyendo las “recomendaciones” dentro de las exenciones de la sección 230. Alegará proteger la libertad de expresión y prensa, consagradas en la primera enmienda, y que la pregunta no está lo suficientemente definida para responsabilizar a los proveedores de servicios de internet de lo publicado en sus plataformas, ni limitar de esa forma derecho alguno.

No obstante, resulta interesante el cambio de tendencia en la interpretación de la privacidad y la responsabilidad en EE.UU., virando hacia posiciones próximas a la sensibilidad mantenida por la Unión Europea.

Diferentes tribunales se han pronunciado a favor de establecer responsabilidades respecto a contenido publicado por los usuarios (Force v. Facebook, y Dyroff v. Ultimate Software Group, Inc) acercándose a posiciones europeas, donde si una plataforma recibe el aviso de que existe contenido difamatorio, vejatorio, o similar, y no lo elimina, estará incurriendo en responsabilidad por su inacción, como dispone la Directiva 2000/31/CE, sobre el Comercio Electrónico[3], donde se diferencia entre los diferentes proveedores de servicios, entre proveedores activos y pasivos, y la responsabilidad que cada rol conlleva. Con la aprobación el 23 de abril de 2022, de la propuesta de  Reglamento de Servicios Digitales[4], que modifica la Directiva de Comercio Electrónico, que entrará en vigor el 1 de enero de 2024, la responsabilidad de estos proveedores aumenta, acomodando la normativa a las nuevas tecnologías.

Habrá que esperar el fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos, para confirmar si hay cambio de rumbo, con la mayor seguridad para los ciudadanos que ello implicaría, o si todo sigue igual, y los ciudadanos americanos seguirán viviendo en el Salvaje Oeste de internet.

Autor: Jaume Mourisco Ayuso.

Vivimos en una sociedad que está en constante cambio y evolución, y como tal, el pasado 29 de diciembre de 2021 fue aprobado por el Consejo de Ministros el anteproyecto que modifica la Ley 23/2011, de 29 de junio, de depósito legal para permitir una conservación más efectiva de la edición nacional y optimizar la gestión de los centros de conservación.

Antes de empezar, es preciso señalar que el Depósito Legal es la normativa que permite recoger los ejemplares de las publicaciones editadas de cualquier tipo, ya sea en soporte físico como en línea, a los centros de conservación de las Comunidades Autónomas y a la Biblioteca Nacional de España. Ambas administraciones son responsables tanto de la preservación del patrimonio bibliográfico y documental español como del patrimonio digital, las publicaciones en línea, los sitios web y libros y revistas electrónicas.

En el anteproyecto encontramos las siguientes novedades: para empezar, los editores podrán depositar directamente los archivos digitales previos a la digitalización, además o en lugar de los archivos impresos, siempre que se trate de libros, prensa y/o revistas. Esto busca facilitar la conservación y el acceso a los documentos, evitando que se tengan que digitalizar en el futuro estos ejemplares.

Así mismo, se añade la posibilidad de solicitar impresiones bajo demanda, gestión que antes estaba excluida, y se reconoce tanto a la Filmoteca Española como a las Filmotecas de las Comunidades Autónomas el estatuto de centros de conservación del patrimonio cinematográfico español, siendo sus objetivos la recuperación, la investigación y la conservación del patrimonio cinematográfico español, así como su difusión.

Igualmente, se incluyen nuevas tipologías documentales como los videojuegos, los catálogos comerciales de librerías, editoriales y casas de subasta, así como los marcapáginas, entre otros. En relación con los videojuegos, cabe señalar, que esto supone un gran cambio ya que con la legislación anterior estos estaban comprendidos dentro de los documentos audiovisuales, mientras que ahora tendrán su propio apartado para poder conseguir el depósito de la edición completa de esa tipología documental.

Por último, entre las modificaciones se encuentra la eliminación de las microformas, cuya edición ya es inexistente, así como todo tipo de publicaciones publicitarias, las cuales carecen de interés patrimonial, según se señala en el anteproyecto. Adicionalmente, también se elimina la responsabilidad de la alta inspección, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, que recaía en la Biblioteca Nacional de España.

En este texto se incorporan también los cambios derivados del Real Decreto 635/2015, de 10 de julio, por el que se regula el depósito legal de las publicaciones en línea, que facilita la conservación del patrimonio digital.

Finalmente, cabe destacar que este proyecto se ha elaborado en colaboración con las Comunidades Autónomas, la Federación de Gremios de Editores de España, la Asociación Española de Videojuegos (AEVI) y el Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO), con el objetivo de adaptarse a los cambios del sector editorial, así como de permitir un cumplimento más efectivo en la conservación de la edición nacional y optimización de la gestión de los centros de conservación.

Autoras: Mabel Klimt y Paula Bellés

El Gobierno aprobó el pasado 2 de noviembre el Real Decreto-ley 24/2021 que transpone, entre otras, la Directiva 2019/790, sobre los derechos de autor en el mercado único digital (Directiva DAMUD).

La  finalidad de esta normativa es que los contenidos digitales ganen oportunidades para competir en un mercado único digital.

Destacan, entre otras, las siguientes novedades:

• Se amplía el límite para la ilustración de la enseñanza y la investigación científica. Así, el artículo 68 reconoce que no será necesaria la preceptiva autorización por parte de los titulares para el uso de sus obras con fines educativos y por medios digitales, siempre que sean realizados por profesorado de la educación reglada, por el personal de las universidades y organismos de investigación, en un entorno electrónico seguro (por ejemplo, un aula virtual) e indicando la fuente con el nombre del autor siempre que sea posible. Además, estos actos se entenderán realizados en territorio español, aunque sus destinatarios no se encuentren en él.
• Otra de las novedades más importantes es la obligación de los prestadores de servicios de intermediación de adoptar medidas adecuadas para garantizar la protección de las mismas. Estos serán responsables de los actos no autorizados de comunicación pública, a menos que demuestren:
• Que han hecho sus mayores esfuerzos para conseguir autorización y para garantizar la indisponibilidad de las obras.
• Que han actuado de manera expeditiva ante las notificaciones de los titulares de derechos para la retirada de las obras o prestaciones, evitando que puedan volver a cargarse en un futuro.
• Se reconoce el derecho a una remuneración adecuada y proporcional de los autores y artistas, intérpretes o ejecutantes cuando lleven a cabo contratos de explotación sobre sus obras, para compensar el desequilibrio que se produce entre ellas. Para ello, se establece una obligación de transparencia para los titulares de autorizaciones o cesionarios de los derechos de explotación, que deberán proporcionar información actualizada anualmente sobre la explotación de la obra y los ingresos generados y la remuneración.

Otras de las modificaciones más importantes de la Ley de Propiedad Intelectual introducidas por Real Decreto-ley son:

• Además, para el caso de que, tras la celebración del contrato de cesión de derechos se produjese una manifiesta desproporción entre la remuneración inicialmente pactada y la totalidad de los ingresos derivados de la obra, se introduce en el artículo 47 de la LPI una revisión por remuneración no equitativa, mediante la cual se podrá revisar el contrato.
• Se introduce un derecho de revocación en el artículo 48 bis, por el cual se otorga al autor la facultad de resolver la autorización o cesión, o poner fin a la exclusividad de la misma, en el caso de que la obra no esté siendo explotada.
• La nueva redacción del artículo 58 que estipula que, por medio del contrato de edición, en el cual el autor cede al editor el derecho de reproducción y distribución, el editor adquiere el derecho de compensación equitativa del artículo 25.
• La modificación del artículo 32 apartado 2, por la cual se elimina el conocido como “Canon AEDE” de gestión colectiva obligatoria e irrenunciable. Este canon afectaba a los agregadores y buscadores de contenido, que debían hacer frente al mismo a favor de los diarios españoles. En el nuevo precepto no se establece ninguna formalidad sobre la gestión de este derecho y serán los titulares de derechos quienes pueden negociar las autorizaciones de manera individual o a través de una entidad de gestión.
• Por último, se otorga a las editoriales de publicaciones de prensa y agencias de noticias, mediante la inclusión de un nuevo artículo 129 bis, un derecho exclusivo de reproducción y de puesta a disposición del público respecto a los usos en línea de sus publicaciones de prensa por parte de los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

Autores: Mabel Klimt, Javier Fernández-Lasquetty, Claudia Fernández y Clara Collado

Este mes de febrero se cumplió un año de la publicación de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales. En su preámbulo se declara que las organizaciones utilizan la confidencialidad como una herramienta de gestión de la competitividad empresarial, de transferencia de conocimiento público-privada y de la innovación en investigación, con el objetivo de proteger información que abarca no solo conocimientos técnicos o científicos, sino también datos empresariales relativos a clientes y proveedores, planes comerciales y estudios o estrategias de mercado.

Sin embargo, las entidades innovadoras están cada vez más expuestas a prácticas desleales que persiguen la apropiación indebida de secretos empresariales, como el robo, la copia no autorizada, el espionaje económico o el incumplimiento de los requisitos de confidencialidad. La globalización, una creciente externalización, las cadenas de suministro más largas y un mayor uso de las tecnologías de la información y la comunicación, contribuyen a aumentar el riesgo de tales prácticas.

La doctrina penalista ha estado siempre de acuerdo en proteger también penalmente las agresiones más graves de los secretos industriales o empresariales, en línea con los países de nuestro entorno. Actualmente, el espionaje empresarial se tipifica en el art. 278 del Código Penal.

La ola de innovación tecnológica ha envalentonado a determinados actores de amenazas, capaces de eliminar grandes cantidades de datos de una compañía en segundos, exponiendo a las empresas a un mayor riesgo de ser hackeadas por sus competidores, gobiernos extranjeros y grupos hacktivistas. El espionaje empresarial patrocinado por los estados es real y creciente en una economía globalizada y cibernética.

Sin embargo, muchas empresas no sabrán el verdadero valor de su información confidencial hasta que les sea robada, lo que puede tener consecuencias devastadoras. Incluso los servicios de inteligencia de los Estados miembros de la UE reconocen que están «a tientas en la oscuridad» con respecto a los casos de espionaje económico. Una razón clave para la falta de datos sobre el robo cibernético de secretos empresariales es que muchas intrusiones no se detectan.

El robo cibernético de secretos empresariales afecta a las pymes más que a las grandes empresas

Según ECIPE (febrero de 2018), el impacto negativo en la UE como resultado del robo cibernético de secretos empresariales es de alrededor de 60.000 millones de euros de pérdidas en crecimiento económico, lo que se traduce en una pérdida de competitividad y de empleo y en una reducción de las inversiones en I+D. Más en concreto, 289.000 puestos de trabajo podrían haber estado en peligro en 2018, y ese número se elevaría a un millón de puestos de trabajo para 2025. El robo cibernético de secretos empresariales afecta a las PYMEs más que las grandes empresas, debido a sus bajos presupuestos, la falta de sensibilización de ser un objetivo de espionaje y la falta de profesionales de TI cualificados.

Encontramos un sorprendente aumento del 64% en los incidentes de seguridad atribuidos a empresas competidoras, algunos de los cuales pueden ser respaldados por los gobiernos. En la realización de ataques, los competidores a menudo fusionan sofisticadas técnicas de alta tecnología con otros métodos como la contratación de empleados de la compañía objetivo, el soborno, la extorsión y la promesa de un nuevo trabajo. El aumento de los delitos cibernéticos atribuidos a los estados y a los competidores se produce al mismo tiempo que aumenta el número de robos de la propiedad intelectual y de otras informaciones sensibles.

Uno de los actuales conflictos más importante en el campo de la tecnología y seguridad a nivel mundial es el caso Huawei, compañía a la que EEUU acusa, entre otros delitos, de espionaje industrial. El problema tiene numerosas aristas, desde el espionaje industrial al usar equipos extranjeros hasta la llegada de nueva tecnología como el 5G y la guerra comercial entre China y EEUU.

Las reticencias a entregar proyectos a compañías chinas por miedo al espionaje han llegado a Europa

Los Programas de Talento chinos, en los que se reclutan expertos de empresas y universidades de todo el mundo con múltiples incentivos para trabajar en China, han sido puestos en el punto de mira del FBI desde 2015 por las amenazas que suponen para las empresas y universidades norteamericanas.

Las reticencias a entregar proyectos a compañías chinas por miedo al espionaje también han llegado a Europa. La UE es el primer destino de las empresas chinas. Solo en 2017 invirtieron más de 35.000 millones de euros en Europa, siendo casi el 60% de ese capital destinado a infraestructuras y comunicaciones, lo que ha provocado que varios países vean con especial preocupación la entrada de capital público chino en empresas estratégicas y temen que esas adquisiciones supongan una transferencia tecnológica hacia Pekín.

El ciberespionaje como práctica habitual de ciertos gobiernos es reconocido por el Centro Criptológico Nacional y, en la misma línea, la Estrategia Nacional de Ciberseguridad 2019.

Cuanto mayor nivel tecnológico tenga un país, mayor será el riesgo de que sus empresas sufran ataques

Estos ataques se dirigen habitualmente contra sectores industriales, infraestructuras críticas y estratégicas en todo el mundo con el objetivo de obtener beneficios geopolíticos, secretos de Estado y/o empresariales, propiedad intelectual o industrial, así como datos e informaciones de sectores estratégicos.

El volumen de secretos empresariales almacenados electrónicamente, junto al aumento de las intrusiones cibernéticas, han creado una tormenta perfecta para el espionaje económico. Cuanto mayor nivel tecnológico tenga un país, mayor será el riesgo de que sus empresas sufran ataques de este tipo. En consecuencia, las empresas se verán envueltas en guerras comerciales y tecnológicas no solo con otras empresas sino también entre los propios estados. De ahí que resulte de extraordinaria importancia el disponer de eficaces y rápidas respuestas penales frente el espionaje empresarial.

Autor: Juan José Caselles