El 24 de mayo se publicó en el Diario Oficial de la UE la Recomendación (UE) 2023/1018 sobre cómo combatir la piratería en línea a escala comercial de los contenidos deportivos y otros eventos en directo, como conciertos y representaciones teatrales.

Esta Recomendación anima a los Estados miembros, las autoridades nacionales, los titulares de derechos y los proveedores de servicios intermediarios a adoptar medidas eficaces, equilibradas y apropiadas para luchar contra las retransmisiones no autorizadas de este tipo de eventos. Al intensificar la lucha contra la piratería en línea, la Recomendación contribuirá a reforzar la competitividad de las industrias creativas y del deporte de la UE.

La Recomendación se centra en tres ámbitos principales:

– Tratamiento rápido de las notificaciones relacionadas con acontecimientos en directo: subraya la importancia de que los proveedores de servicios de alojamiento tomen medidas urgentes para minimizar los daños causados por la retransmisión ilegal.

– Medidas cautelares dinámicas: la Recomendación fomenta el uso de medidas cautelares de bloqueo adaptadas a los acontecimientos en directo y, en el caso de los acontecimientos deportivos en directo, anima a los Estados miembros a conceder legitimación a los organizadores de acontecimientos deportivos para solicitar una medida cautelar cuando actualmente no sea posible.

– Ofertas comerciales y sensibilización: recomienda a los organizadores y difusores de acontecimientos deportivos y en directo que aumenten la disponibilidad, asequibilidad y atractivo de sus ofertas comerciales para los usuarios finales en toda la Unión. Pide a los Estados miembros que sensibilicen a los usuarios sobre las ofertas legales para disfrutar de este tipo de contenidos entre los consumidores y sensibilicen a las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley sobre el problema de la piratería.

Asimismo, refuerza la cooperación entre las autoridades nacionales competentes y entre los titulares de derechos y los intermediarios para abordar mejor el fenómeno de las retransmisiones no autorizadas de acontecimientos en directo. La cooperación transfronteriza entre los Estados miembros es importante dada la naturaleza de la piratería, que traspasa las fronteras.

Por último, la Recomendación establece un sólido sistema de seguimiento para evaluar sus efectos en la lucha contra la piratería y estudiar nuevas medidas en caso necesario, con el apoyo del Observatorio de la EUIPO.

Dado que la aplicación de la Ley de Servicios Digitales impulsará la lucha más amplia contra los contenidos ilegales en las plataformas en línea, la Comisión evaluará los efectos de la Recomendación antes del 17 de noviembre de 2025 (fecha límite en la que la Comisión evaluará la forma en que la Ley de Servicios Digitales interactúa con otros actos jurídicos, incluida la legislación sobre derechos de autor).

Dr. Juan José Caselles, Jefe del Dpto. de Antipiratería de Elzaburu

El día 21 de febrero se ha publicado en el BOE la esperada Ley de protección del Informante (Ley 2/2023 de 20 de febrero reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción).

Esta ley traspone la Directiva 2019/1937 de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección frente a represalias de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, también conocida como Directiva Whistleblowing.

La Ley recoge dos objetivos de la propia Directiva: proteger a los informantes y establecer las normas mínimas de los canales de información.

¿Cuál es el ámbito de aplicación de la ley?

La ley protege a las personas físicas que informen sobre las infracciones del Derecho de la Unión y sobre las infracciones penales o administrativas graves y muy graves de nuestro ordenamiento jurídico.

Por tanto, la ley se centra en actividades investigadoras sobre vulneraciones que se consideran de mayor impacto sobre el conjunto de la sociedad.

¿Qué exclusiones existen en la ley?

La ley no se aplicará a las informaciones que afectan a la información clasificada. Tampoco afectará a las obligaciones que resulten de la protección del secreto profesional de los profesionales de la medicina y de la abogacía, del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ámbito de sus actuaciones, así como del secreto de las deliberaciones judiciales.

Tampoco se aplicará la ley a las informaciones relativas a infracciones en la tramitación de procedimientos de contratación que contengan información clasificada o que hayan sido declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales o en los que lo exija la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado.

¿Quiénes son las personas protegidas?

La protección se extiende a todas las personas que tienen vínculos profesionales o laborales con entidades tanto del sector público como del sector privado, incluidas las que han finalizado su relación profesional, o las que sean voluntarias, trabajadores en prácticas o en formación, o incluso las personas que se encuentran en proceso de selección.

Se hace una expresa extensión de la protección a las personas que puedan prestar asistencia a los informantes, a las personas de su entorno y a las personas jurídicas propiedad del informante.

¿Sistema Interno de información?

El Sistema Interno de Información se considera como preferente para canalizar la información ya que una actuación diligente y eficaz dentro de la propia organización podría paralizar las consecuencias perjudiciales de las actuaciones investigadas.

El sistema de información interno debe constar siempre de un canal, un responsable del sistema y un procedimiento específico.

El Canal debe reunir los requisitos de uso asequible, garantía de confidencialidad, práctica correcta de seguimiento, investigación y protección del informante.

El órgano de administración u órgano de gobierno de cada entidad u organismo obligado será el responsable de la implantación del sistema de información interno y tendrá la condición de responsable del tratamiento de los datos personales.

El órgano de administración o de gobierno deberá designar a la persona responsable de la gestión del sistema. El nombramiento deberá ser notificado a la Autoridad Independiente de Protección del Informante (A.A.I.).

El responsable del sistema deberá desarrollar sus funciones de forma independiente y autónoma respecto del resto de los órganos de la entidad u organismo, no podrá recibir instrucciones de ningún tipo en su ejercicio y deberá disponer de todos los medios personales y materiales necesarios para llevarlas a cabo.

La gestión del canal puede efectuarse dentro de la propia entidad o a través de un tercero externo, pero siempre que se garantice el respeto de la independencia, confidencialidad, la protección de datos y el secreto de las comunicaciones.

Los canales internos deben permitir realizar las comunicaciones por escrito (correo postal, medios electrónicos) o verbalmente (teléfono, mensajería de voz) o conjuntamente. También se permite la reunión presencial a solicitud del informante.

¿Se permite una denuncia anónima?

La ley permite la presentación y tramitación de denuncias anónimas con la salvedad de lo que se prevea en una norma nacional, o cuando se solicite en el marco de un proceso judicial o cuando se argumente que el juzgado necesita conocer la identidad del denunciante para garantizar el derecho de defensa.

¿Qué entidades están obligadas a disponer de sistemas de información?

Todas las personas físicas o jurídicas del sector privado con más de 50 trabajadores están obligadas a disponer de un sistema de información.

Asimismo, con independencia de su número, están obligados los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales y las fundaciones que de los mismos dependan, siempre que reciban fondos públicos para su financiación.

Independientemente de su tamaño, todas las instituciones y organismos públicos deben tener un sistema de información.

Las personas jurídicas del sector privado que tengan entre 50 y 249 trabajadores podrán compartir entre sí el Sistema Interno de Información y los recursos destinados a la gestión y tramitación de las comunicaciones, si así lo deciden expresamente.

¿Existirá algún sistema externo de comunicación?

La ley prevé la creación de un canal externo de información como complementario del interno y cuya llevanza correspondería a la Autoridad Independiente de Protección del Informante (A.A.I.), que es una autoridad administrativa independiente pendiente de creación.

Este canal debe estar dotado de independencia y autonomía.

Pueden acudir a este canal todas las personas físicas, bien directamente o con posterioridad a la previa denuncia formulada en el canal interno de comunicación.

La A.A.I podrá admitir a trámite la denuncia, inadmitirla de forma motivada, comunicar inmediatamente al Ministerio Fiscal si la conducta pudiera ser constitutiva de delito o su remisión a otra Autoridad u Organismo competente.

El plazo de instrucción de las actuaciones y para dar respuesta al informante no puede ser superior a tres meses desde la entrada en registro de la información. Cualquiera que sea la decisión, se comunicará al informante, salvo que haya renunciado a ello o cuando la comunicación sea anónima.

Las decisiones emitidas por la A.A.I. no prevén recurso alguno, ni administrativo ni jurisdiccional, sin perjuicio del recurso administrativo o contencioso administrativo que pudiera interponerse frente a la eventual resolución que ponga fin al procedimiento sancionador que pudiera incoarse con ocasión de los hechos relatados.

¿Derechos y garantías contra represalias?

Los informantes que utilicen los canales internos y externos contarán con un régimen específico de protección frente a las represalias.

Se prohíben y declararán nulas aquellas conductas que puedan calificarse como represalias y se adopten dentro de los dos años siguientes terminadas las investigaciones.

Podrían considerarse represalias la suspensión del contrato de trabajo, despido o extinción de la relación laboral o estatutaria, la no renovación o terminación anticipada del contrato de trabajo, imposición de medidas disciplinarias, degradación, denegación de ascensos, etc.

¿Sanciones?

La ley prevé sanciones tanto en el sector público como en el privado en el caso de infracciones, entre las que se encuentran, como infracciones muy graves, la vulneración de las garantías de confidencialidad y anonimato o acciones tendentes a revelar la identidad del informante, vulnerar el deber de secreto relacionado con la información, comunicar o revelar públicamente información a sabiendas de su falsedad o el incumplimiento de la obligación de disponer de un sistema interno de información, entre otras.

Las multas para personas jurídicas pueden suponer hasta un máximo de 1.000.000 euros para las infracciones muy graves.

¿Cuándo entra en vigor la Ley y plazo máximo para su aplicación?

La Ley entrará en vigor a los 20 días de su publicación. Y el plazo máximo para el establecimiento de los sistemas internos de información es de tres meses desde la entrada en vigor de la ley.

Como excepción, en el caso de entidades jurídicas del sector privado con 249 trabajadores o menos, así como los municipios de menos de diez mil habitantes, se extenderá el plazo hasta el 1 de diciembre de 2023.

Tránsito Ruiz, Asociada en ELZABURU.

Tras meses de incertidumbre al conocer el Anteproyecto de Ley y varias modificaciones en el Senado, la Ley del canal de denuncias ha sido publicada en el Boletín Oficial del Estado del 21 de febrero de 2023 como la Ley 2/2023 de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Así, se transpone finalmente al ordenamiento jurídico español la Directiva 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, también conocida comúnmente como Directiva Whistleblowing.

Esta Ley, que entra en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, prevé la correcta implementación de un sistema de denuncias -o, en los términos de la Ley, un Sistema interno de información- como un instrumento esencial para que las empresas puedan otorgar una protección adecuada a los informantes. Estos sistemas, por su propia naturaleza, suponen un tratamiento de datos personales que presenta determinadas particularidades a tener en cuenta, razón por la que la Ley dedica la totalidad de su Título VI a la protección de datos personales.

A través de esta publicación, analizamos las novedades legislativas más significativas en relación con protección de datos en los sistemas de denuncias tras la publicación en el BOE de esta Ley:

• Datos ajustados a los fines perseguidos: No se deben recabar datos personales que no resulten pertinentes a los fines de investigación de la denuncia dentro del ámbito de esta ley y, si se recopilan por accidente, deben eliminarse sin dilación indebida.

• Licitud en el tratamiento de los datos: Se presumen lícitos los tratamientos de datos que resulten necesarios para cumplir con esta Ley. Las bases de legitimación apropiadas lo serán la obligación legal y el interés público. A estos efectos, podrán tratarse datos de categoría especial en el sistema de denuncias, por ser necesario a los fines de la correspondiente investigación y de conformidad con el art. 9.2.g) del RGPD: porque resulte necesario por razones de un interés público esencial, y siempre que el tratamiento de los datos sea proporcional al objetivo perseguido, respete en lo esencial el derecho a la protección de datos y se hayan adoptado medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado.

• Deber de información: Se debe facilitar a los interesados (tanto empleados propios de la organización como terceros) la información respecto al tratamiento de sus datos con arreglo a lo previsto en el RGPD, pero debe mantenerse la confidencialidad respecto a los datos del denunciante, cuya identidad debe ser reservada y en ningún caso podrá revelarse al denunciado. La identidad del informante, cuando se disponga de ella porque este no haya formulado su denuncia de forma anónima, solo podrá ser comunicada a la Autoridad judicial, al Ministerio Fiscal o a la autoridad administrativa competente en el marco de una investigación penal, disciplinaria o sancionadora.

• Ejercicio de derechos: Las personas cuyos datos se traten en el sistema de denuncias cuentan con todos los derechos previstos en el RGPD con la única particularidad de que si la persona denunciada ejerce el derecho de oposición, se presume, salvo prueba en contrario, que existen motivos legítimos imperiosos que legitiman el tratamiento de sus datos, por lo que su petición podrá ser rechazada.

• Acceso a los datos personales: Sólo podrán acceder a los datos personales en el sistema de denuncias las siguientes personas:

• El responsable del propio sistema y quien lo gestione directamente.
• El responsable de recursos humanos u órgano competente cuando pudiera proceder medidas disciplinarias contra un trabajador.
• El responsable de los servicios jurídicos cuando procediera la adopción de medidas legales.
• Los encargados de tratamiento que lo precisen para la prestación de su servicio.
• El Delegado de Protección de Datos.

Además, se podrá compartir la información con otras personas o terceros cuando ello resulte preciso para la adopción de medidas correctoras en la entidad o la tramitación de los procedimientos sancionadores o penales que procedan.

• Plazo de conservación de los datos en el sistema de denuncias: La regla general es que los datos personales contenidos en el sistema de denuncias se conserven en éste exclusivamente durante el tiempo necesario para decidir si procede abrir investigación. En todo caso, si transcurren tres meses sin que se haya iniciado una investigación, debe procederse a la supresión de los datos dentro del sistema de denuncias, salvo que se anonimizaran o que la finalidad de la conservación sea dejar evidencia del funcionamiento del sistema.

• Delegado de Protección de Datos: A pesar de lo anteriormente dispuesto por el Anteproyecto de Ley, se confirma que finalmente ha quedado eliminada la obligación de designar esta figura a aquellas empresas que estuvieran obligadas a implementar un Sistema interno de información sólo por el hecho de quedar sujetas a esta obligación, sin perjuicio de que tendrán que nombrarlo si así les resulta aplicable conforme a lo dispuesto en el Reglamento General de Protección de Datos y/o en la Ley Orgánica de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales.

• Corresponsabilidad del tratamiento. En aquellos casos en los que exista una corresponsabilidad en la gestión de un sistema de denuncias (por ejemplo, porque un grupo de empresas compartan un único sistema que gestionen conjuntamente), la Ley menciona expresamente la obligación de suscribir un acuerdo de corresponsabilidad conforme a lo previsto en el art. 26 RGPD.

• Medidas de seguridad: Evidentemente todo canal de denuncias debe contar con la aplicación de unas medidas de seguridad robustas que garanticen, del mayor modo posible, sobre todo la confidencialidad de los datos, y también su integridad y disponibilidad.

Eduardo Oliveros Caballero, abogado en ELZABURU.

¡Vuelven los retos, riesgos y oportunidades para los exhibidores y para los titulares de patentes, marcas y diseños con ocasión de la celebración a finales de febrero de 2023 del MWC en Barcelona!

Con su proverbial puntualidad, el “Tribunal de lo Mercantil de Barcelona”, en unión a los Juzgados de Marcas y Diseños de la Unión Europea de Alicante, acaban de hacer público su nuevo PROTOCOLO DE SERVICIO DE GUARDIA Y DE ACTUACIÓN RÁPIDA PARA EL MOBILE WORLD CONGRESS 2023.

Resortes procesales para proteger la #PI

Se recordará que este Protocolo representa el pistoletazo de salida para que las empresas de telefonía móvil ultimen sus estrategias ante la posibilidad (para unas) o el riesgo (para otras) de que se adopten medidas cautelares tendentes a impedir la exhibición de dispositivos móviles y de otros soportes informáticos y de comunicación (tablets, laptops, wearables, etc) que violen derechos de patentes, marcas o diseños.

La estrategia pasa, según cuál sea la posición de cada cual, por una adecuada utilización de los tres resortes procesales a los que el Protocolo otorgará una atención preferente: las diligencias preliminares (para verificar si están siendo exhibidos los dispositivos infractores), las medidas cautelares con o sin audiencia (para instar el cese de la exhibición) y los escritos preventivos (para soslayar el riesgo de actuaciones sorpresivas por parte de los titulares de derechos).

Balance #MWC22 y estrategias para la nueva edición

Según el Informe de Resultados publicado por el Tribunal de lo Mercantil de Barcelona, la edición anterior del MWC en 2022 se saldó con un balance engañoso: 6 escritos preventivos y dos únicas diligencias de comprobación de hechos.

Hay que recordar que esta edición anterior se celebró todavía bajo la influencia de la pandemia y con una afluencia de público esencialmente telemática y no presencial.

Este año próximo, en cambio, todo apunta a que el MWC recuperará su nivel de afluencia masiva (más de 100.000 asistentes, 2.499 expositores) y las “espadas” de la propiedad industrial volverán a estar en lo alto.

Mari Cadarso, Asociada en ELZABURU

La reciente demanda colectiva presentada en contra de GitHub, Microsoft, OpenAI y Open AI Codex, por 9 mil millones de dólares, es la evidencia de un problema que se veía venir para la #inteligenciaartificial: su desarrollo puede infringir el #copyright y hay que operar con mucho cuidado.

La citada acción judicial cuestiona la legalidad del uso de los repositorios de GitHub para el entrenamiento de GitHub Copilot, un servicio que autocompleta código de programación utilizando la inteligencia artificial. La demanda, impulsada por Matthew Butterick, argumenta que se han violado 11 licencias de código abierto y los derechos de autor como tal.

¿Cómo funcionan los sistemas de Inteligencia Artificial?

Y es que el entrenamiento de sistemas de IA requiere de su alimentación con enormes bases de datos (como las que se encuentran en GitHub), para el desarrollo de los grandes modelos de lenguaje (LLM) que potencian dicha tecnología.

En el caso que nos ocupa, se trata de una gran base de datos con código #opensource. Este código, utilizado para entrenar a la IA, puede ser copyleft -con licencias víricas- o con licencias permisivas -que son menos abiertas-. En todo caso requieren el respeto por los derechos del autor.

Esto puede obligar a quien usa código open source a notificar de su uso, a atribuir su origen al autor y a adherirse a los términos de la licencia, que entre otras cosas, puede requerir mantener el código abierto para las versiones extendidas o modificadas del mismo o para aquel código en que se integre como una parte.

Contenido que infringe Derechos de Autor

Pues bien, tal cosa no sucede con el servicio de GitHub Copilot, que no solo violaría dichos derechos y términos, sino que promovería la violación del copyright entre sus usuarios, ya que estos no son conscientes de que las piezas de código que autocompletan el suyo pertenecen a alguien más. Así, pueden incluso estar elaborando código comercial sin verdadera libertad de uso del código proveído por Github Copilot para este fin.

De esta misma forma están siendo desarrollados los sistemas de IA de otras compañías como Google o Facebook. Y no solo están utilizando el código de programación como combustible de esta tecnología, sino otros tipos de textos protegidos por copyright, como obras literarias, textos periodísticos, música, etc.

Por esta razón, muchos expertos están cuestionándose si el uso de dichas obras para alimentar el desarrollo de esta tecnología es válido y qué medidas hay que tomar para que lo sea. Desde luego, la inspiración humana bebe de las fuentes y no de la nada, y es legítimo que la IA haga igual, pero, ¿qué medidas hay que tomar para que la IA no genere, tras la lectura de esas fuentes, contenido que infringe derechos de autor?

Como mínimo, esto obligará a las compañías que usen Github Copilot y otras herramientas similares a realizar intensas auditorías de código. De lo contrario, se juegan que todo su trabajo no sea explotable comercialmente, entre otras cosas.

Alberto López Cazalilla, abogado en ELZABURU

El pasado día 3 de noviembre el Congreso de los Diputados aprobó el Proyecto de Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, más conocida como Ley de Startups. Finalmente fue aprobada el 21 de diciembre, entrando en vigor con su publicación en el BOE al día siguiente. Esta norma tiene los siguientes objetivos principales:

– Creación y crecimiento de empresas innovadoras, basadas en el conocimiento, de base digital y rápido crecimiento (en adelante, empresas emergentes o “startups”).
– Atracción de talento e inversión mediante la creación de ecosistemas favorables.
– Atracción de inversores especializados o “business angels”.
– Fomentar el desarrollo de polos de atracción en ciudades periféricas, así como en entornos rurales.
– Promover la inversión en innovación, impulsar los instrumentos públicos de apoyo disponibles y reforzar la colaboración público-privada

Es importante señalar que para poder beneficiarse de las novedades de esta ley será obligatorio, como condición ineludible, obtener el título de empresa emergente que emite la Empresa Nacional de Innovación SME S.A. (ENISA).

Este organismo valorará si la compañía cumple con todos los requisitos: ser de nueva o reciente creación, independencia, tener sede social o establecimiento permanente en España, mínimo del 60% de la plantilla en España, carácter innovador, no ser cotizada ni haber distribuido dividendos y no facturar más de diez millones de euros.

Ante la necesidad de que exista una norma legal que adapte la realidad a las características intrínsecas de estas sociedades, el proyecto introduce una serie de novedades en el ámbito fiscal, mercantil, civil y laboral, las cuales serán analizadas desde tres perspectivas: la de la propia startup, la del trabajador y la del inversor.

Las empresas emergentes tendrán importantes beneficios fiscales y legales

Como indicábamos en la introducción, la sociedad deberá solicitar el título de empresa emergente. Una vez solicitado, ENISA tendrá un plazo máximo de tres meses para otorgar la correspondiente certificación; y si no se pronuncia en dicho plazo, el silencio administrativo se calificará como positivo.

Una vez ENISA emita el título habilitante, la empresa emergente tendrá derecho a aplicar los siguientes incentivos:

En primer lugar, una reducción del tipo del Impuesto de Sociedades del actual 25% al 15%, durante un máximo de cuatro años desde el primer ejercicio en que la base imponible resulte positiva y siempre y cuando se mantenga la condición de empresa emergente, teniendo en cuenta que al cabo de cinco (o siete) años la startup ya no podrá acogerse a los beneficios de la ley. En segundo lugar, la junta general de la startup podrá autorizar la adquisición de participaciones propias o en autocartera de hasta un 20% del capital como máximo y con la finalidad exclusiva de ejecutar un plan de retribución.

En tercer lugar, todas las sociedades de capital incurren en causa de disolución por pérdidas cuando las mismas dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. El Proyecto de Ley establece como novedad que las empresas emergentes no incurrirán en dicha causa de disolución hasta que no hayan transcurrido tres años desde su constitución.

Interesantes incentivos para los trabajadores con el fin de atraer talento

Con el objetivo de atraer talento y dotar de una política retributiva atractiva y adecuada, se mejora la fiscalidad del régimen conocido como opciones sobre participaciones o acciones o stock options. El régimen de exención fiscal, que era de 12.000 euros, se ha elevado a 50.000 euros anuales. De hecho y como novedad importante, con la nueva normativa, se permitirá tributar únicamente cuando la ganancia derivada de las stock options sea efectiva y líquida o, cuando no sea posible, al cabo de diez años desde la entrega de las acciones o participaciones.

Por otra parte, con el propósito captar talento extranjero, este Proyecto mejora el acceso al régimen fiscal especial de trabajadores desplazados a territorio español en el IRPF: se reduce el número de periodos impositivos anteriores al desplazamiento a territorio español durante los que el contribuyente no puede haber sido residente fiscal en España, que pasa de diez a cinco años.

Asimismo, los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos (RETA) que posean el control efectivo de una empresa emergente y que trabajen asimismo por cuenta ajena para otro empleador tendrán una bonificación del cien por cien de la cuota del RETA durante tres años.

Mejoras en las deducciones a los inversores nacionales y extranjeros

Se aumenta la deducción por inversión en empresa de nueva o reciente creación, incrementando el tipo de deducción del 30 al 50 por ciento de las cantidades satisfechas por la suscripción de acciones o participaciones y ampliando la base máxima de 60.000 a 100.000 euros anuales.

Adicionalmente, se eleva, con carácter general, de tres a cinco años el plazo para aplicar esta deducción en la suscripción de acciones o participaciones, a contar desde la constitución de la entidad, y hasta siete años para determinadas categorías de empresas emergentes, como las de biotecnología, de energía o industriales.

Se bonifica fiscalmente la gestión a éxito de las entidades de capital riesgo

Por otro lado, en el caso de que la inversión en startups se haga a través de un fondo de inversión, habrá un equipo de personas encargados de gestionar dicho fondo. Es muy habitual que se vean retribuidos por una cuota de éxito (el carried interest), sin perjuicio de otros tipos de fees.

En línea con la regulación de los países del entorno europeo, se regula la calificación fiscal de la retribución obtenida por la gestión exitosa. En este sentido, el carried interest será considerado como rendimiento de trabajo. Eso sí, con una bonificación del 50%, con la finalidad de equiparar la fiscalidad a los países de nuestro entorno.

En conclusión, la aprobación de esta Ley significa un paso decisivo en un sector que demandaba desde hace años una regulación específica, sobre todo teniendo en cuenta que España es el cuarto país europeo en cuanto a número de Startups, con 11.100 compañías que emplean a 140.000 personas, según el informe de PwC ‘La contribución socioeconómica de South Summit en España’

Alberto López Cazalilla, Abogado de ELZABURU

El pasado 19 de octubre de 2022 entró en vigor la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, tras su aprobación por las Cortes Generales. Esta tiene como objetivos principales los siguientes:

• Mejorar el clima de negocios para impulsar la creación y el crecimiento empresarial a través de la adopción de medidas para agilizar la creación de empresas
• Mejorar la regulación y la eliminación de obstáculos al desarrollo de actividades económicas
• Reducción de la morosidad comercial
• Mejorar el acceso a la financiación

Para materializar dichos objetivos, el texto legal introduce una serie de novedades que detallamos a continuación:

• Constitución y digitalización de sociedades

El mínimo legal de 3.000 euros para poder constituir una Sociedad de Responsabilidad Limitada pasa a ser 1 euro, pero teniendo en cuenta lo siguiente:

• Deberá destinarse a la reserva legal de la compañía una cifra al menos igual al 20 por ciento del beneficio hasta que dicha reserva junto con el capital social alcance el importe de 3.000 euros.
• En caso de liquidación, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente de la diferencia entre el importe de 3.000 euros y la cifra del capital suscrito.

Esta primera medida trata de promover la creación de empresas mediante el abaratamiento de sus costes de constitución (tanto registrales como notariales), ampliar las opciones de los socios fundadores respecto al capital social según sus necesidades y preferencias, así como reducir los eventuales incentivos a crear empresas en otros países con menores costes de constitución.

Asimismo, se introducen reformas para facilitar e impulsar la constitución de las sociedades de forma rápida, ágil y telemática, a través del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE) y mediante la Utilización del Documento Único Electrónico (DUE), reduciendo los costes registrales y notariales.

• Medidas para la lucha contra la morosidad comercial

Los pagos con demora excesivas son comunes en nuestro país, siendo las pequeñas empresas las que presentan índices de morosidad e incumplimientos más elevados al no contar con la posición de fortaleza económica y financiera de las grandes empresas.

Para propiciar un cambio en la cultura empresarial, en primer lugar, el Gobierno creará el Observatorio de Morosidad nacional que se ocupará del seguimiento de la evolución de los datos de pago y la promoción de buenas prácticas.

En segundo lugar, la factura electrónica, al tratarse de un instrumento útil para reducir costes de transacción y facilitar el acceso a la información sobre los plazos de pago, ampliará su ámbito de utilización, por lo que será obligatorio expedir y remitir las mismas a todas las empresas y autónomos en sus relaciones comerciales.

Es importante tener en cuenta que, hoy en día y desde año varios años, el uso de la factura electrónica es una práctica extendida entre las empresas y particulares. De hecho, desde enero de 2015, la factura electrónica (e-factura) es obligatoria para todas las empresas que tengan relaciones comerciales con las administraciones públicas y que superen el importe de 5.000 euros.

Por consiguiente, el propósito del legislador es que sea obligatorio su utilización en todas las relaciones comerciales entre empresas y autónomos en nuestro país, existiendo un periodo de transición que será desarrollado reglamentariamente por parte de los Ministerios de Asuntos Económicos y Transformación Digital y de Hacienda y Función Pública con el objetivo de establecer los requisitos técnicos y de información, los requisitos de interoperabilidad mínima y los requisitos de seguridad, control y estandarización de los dispositivos y sistema informáticos que genera los documentos. El plazo para su aprobación será de seis meses desde la publicación en el BOE de la Ley, es decir, hasta el 29 de marzo de 2023.

En este sentido, un año después de aprobarse, será obligatorio su uso para empresarios y profesionales con una facturación anual superior a ocho millones de euros, mientras que tras dos años de su aprobación, será obligatorio para el resto de empresarios y profesionales.

En tercer lugar, se proponen programas de subvenciones que permitirán la adquisición e implantación masiva de soluciones de digitalización (i.e: adopción de la factura electrónica), destacando el Programa Digital Toolkit dotado con más de 3.000 millones de euros en subvenciones.

Por último, se incluye un periodo medio de pago (60 días, como establece el artículo 4.3 de la Ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales) como requisito de acceso a subvenciones y como causa de resolución y condición penalizable en la contratación pública.

Por lo tanto, aquellas empresas y autónomos que quieran acceder a subvenciones por importe superior a 30.000 euros solo podrán obtener dichas ayudas si cumplen los plazos de pago, que son de 60 días para operaciones entre empresas, lo cual deberá probarse mediante la presentación de una declaración responsable.

• Plataformas de financiación participativa o crowdfunding

Se introduce un nuevo régimen jurídico para este tipo de plataformas que pretenden obtener financiación de una pluralidad de sujetos con el objetivo de destinarlo a un proyecto concreto, basado en el Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre, de 2020, relativo a los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas.

La principal novedad de la Ley consiste en que este tipo de organizaciones podrán prestar sus servicios libremente sin la necesidad de obtener una autorización distinta en cada uno de los Estados Miembros.

Es decir, estas plataformas tendrán que solicitar a la autoridad competente del Estado Miembro en el que estén establecidas autorización para operar como proveedor de servicios de financiación participativa. A continuación, se informará a la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) con la finalidad de que puedan operar en toda la Unión Europea.

Asimismo, algunas de las principales novedades que introduce la norma en relación con las obligaciones de este tipo de operadores son las siguientes:

• Gestión de carteras: Se va a permitir que el proveedor de servicios de financiación participativa pueda invertir fondos en nombre del inversor.
• Límite por sujeto: se establece un límite único de inversión individual por proyecto para inversores minoristas, que se fija en el importe más alto entre una cantidad de 1.000 euros o el 5% de la riqueza (no incluye propiedades inmobiliarias y fondos de pensiones). No hay problema en invertir por encima de dichos límites, pero se advertirá de los riesgos.
• Límite total: anteriormente, el importe máximo de captación de fondos por proyecto no podía ser superior a 2.000.000 de euros en un plazo de 12 meses.

Con la entrada en vigor del Reglamento europeo mencionado y, por ende, de la presente Ley, dicho límite se eleva a 5.000.000 de euros, sabiendo que las inversiones por importe superior requerirán la emisión de un folleto específico, cuyos requisitos están regulados de manera sucinta en el Reglamento 2017/1129, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado

• Este tipo de plataformas podrán crear y agrupar a los inversores en una sociedad de responsabilidad limitada cuyo objeto social será la tenencia de las participaciones de la empresa en la que invierte.

• Inversión colectiva y el capital riesgo

Sobre este punto, se introduce una serie de reformas que pretenden impulsar y mejorar la inversión colectiva y el capital riesgo en España, sector que necesita una normativa que le permita contribuir aún más al conjunto de la actividad económica y que le permita proteger al inversor, sobre todo al particular.

A título meramente indicativo y no exhaustivo, destacamos:

• La incorporación de un tipo de vehículo que proviene de la legislación europea llamado “fondo de inversión a largo plazo europeo (FILPE)” que se crea para dar acceso a los inversores minoristas a la inversión en pequeñas y medianas empresas no cotizadas, permitiendo invertir en un tipo de activo (préstamos sindicados, deuda privada…) solo disponible, hasta ahora, para inversores institucionales.

• Reconocimiento de la figura de los “fondos de deuda”, que, en el contexto de recuperación económica, pueden ayudar a aliviar la situación de endeudamiento de las empresas y facilitar su crecimiento y se establecen obligaciones y requisitos adicionales para que puedan constituirse.

Es decir, se amplían las figuras para fondos cerrados, incluyendo estructuras de amplia trayectoria en otros países de nuestro entorno.

• Actividades económicas

El texto legal profundiza en la cooperación y confianza mutua entre las diferentes Administraciones Públicas y se refuerzan las ventanillas en las que las empresas pueden reclamar cuando consideran que las Administraciones no cumplen los principios de buena regulación económica.

Por otra parte, se amplía el catálogo de actividades económicas exentas de licencia, contribuyendo a disminuir la burocratización. Este se incorpora al listado estatal de actividades que se hayan considerado inocuas por al menos una Comunidad Autónoma.

Para ello, se modifican numerosos artículos de la Ley 20/2013, de garantía de la unidad de mercado, así como el artículo 7 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 8 de la Ley 12/2012 de medidas urgentes de liberación del comercio y de determinados servicios.

———-

En conclusión y a la espera de su desarrollo reglamentario, esta Ley pretende impulsar la creación de empresas y facilitar su crecimiento y expansión, considerándolo como un paso esencial para el crecimiento empresarial y como una de las reformas más importantes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia del Ejecutivo, todo ello con el objetivo de aumentar la productividad, la calidad del empleo y la internacionalización de la economía española.

Alberto López Cazalilla, abogado de ELZABURU

Bibliografía

• [1] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2022-15818
• [2]https://portal.mineco.gob.es/es-es/ministerio/participacionpublica/audienciapublica/Paginas/Anteproyecto_Ley_Creaci%C3%B3n_y_Crecimiento_Empresarial.aspx
• [3] Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
• [4] https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2020-81532

El agotamiento del derecho de marcas en los casos de reventa del producto original cuenta, desde ayer, con un pronunciamiento más del Tribunal de Justicia.

La sentencia trae causa de la cuestión prejudicial planteada por un Tribunal finlandés en el contexto de un litigio entre «SodaStream» y MySoda Oy en relación con una supuesta violación de las marcas SODASTREAM y SODA-CLUB.

SodaStream es una empresa internacional que fabrica y vende aparatos de carbonatación que permiten a los consumidores preparar, a partir del agua del grifo, agua con gas y bebidas gaseosas aromatizadas. En Finlandia, SodaStream comercializa estos aparatos con una botella recargable de dióxido de carbono que vende también por separado. En el etiquetado y en el cuerpo de aluminio de dichas botellas figuran grabadas las marcas SODASTREAM y SODA-CLUB.

MySoda, sociedad domiciliada en Finlandia, comercializa en Finlandia las botellas de dióxido de carbono fabricadas y comercializadas inicialmente por SodaStream, destinadas a ser reutilizadas y recargadas en numerosas ocasiones. MySoda, tras haber recibido, a través de distribuidores, las botellas de dióxido de carbono de SodaStream que los consumidores han devuelto vacías, recarga esas botellas, retira la etiqueta en la que figura la marca de origen y la sustituye por sus propias etiquetas, en las que aparece el logotipo de MySoda, dejando visible la marca de origen grabada en el cuerpo de dichas botellas.

La cuestión prejudicial planteaba si el titular de una marca que ha comercializado en un Estado miembro productos que llevan esa marca y que están destinados a ser reutilizados y recargados en numerosas ocasiones tiene derecho a oponerse a la comercialización ulterior de dichos productos, en ese Estado miembro, por un revendedor que los ha recargado y que ha sustituido la etiqueta en la que figura la marca de origen por otra etiqueta, aunque dejando visible la marca de origen en los referidos productos.

Por aplicación de la jurisprudencia ya existente, era claro que la venta de una botella de gas recargable por el titular de las marcas que figuran en ella agota los derechos de exclusiva de manera que los competidores pueden proceder al rellenado y al cambio de las botellas vacías. Sin embargo la sustitución de unas etiquetas por otras puede ser sancionable cuando las condiciones en que se comercializa el producto menoscaban los legítimos intereses del titular de la marca.

El Tribunal de Justicia, a la hora de interpretar esa excepción al límite del agotamiento del derecho de marcas, sólo había tomado en cuenta las características propias del mercado de productos farmacéuticos. Con esta sentencia el Tribunal se adentra en un mercado distinto.

La clave para la sentencia es determinar si existe una impresión errónea en cuanto al vínculo económico entre las titulares de las marcas y el revendedor que ha recargado las botellas. Aunque es función del órgano jurisdiccional nacional tal apreciación conforme a las circunstancias del caso, la sentencia no se resiste a facilitar algunos parámetros interpretativos.

Los criterios que aporta la sentencia a este respecto son muy ricos (la mayor o menor claridad de la información que añade la etiqueta, las prácticas del sector, el hecho de que la marca original siga siendo o no visible) pero da la impresión de que no acaba de decantarse del todo por una  “condena” en el caso enjuiciado y prefiere dejar al arbitrio del órgano nacional la decisión final al respecto. No sería raro que cada parte interprete a su modo la sentencia y que haya que esperar a la decisión del tribunal finlandés para conocer el desenlace.

Autor: Enrique Armijo Chávarri

El pasado lunes la Corte Suprema de los Estados Unidos aceptó a trámite una demanda contra Google LLC que plantea en esencia, con el fin de unificar doctrina respecto a la Ley de Decencia en las Comunicaciones (CDA) de Estados Unidos, si la sección 230 protege las “recomendaciones” que realizan plataformas como YouTube, o si dicha protección se limita a las funciones editoriales tradicionales[1].

Esto tiene que ver con el origen de la demanda, y con que no hay uniformidad jurisprudencial. Respecto a la primera, la familia González perdió a su hija Nohemi González, de 23 años, en noviembre de 2015 en el atentado yihadista en la sala Bataclan, de París. En la demanda, la familia González argumenta que los algoritmos de recomendación automáticos que YouTube utiliza fueron un vehículo necesario para la radicalización de terroristas que posteriormente se unieron a la yihad; es decir, el sistema de recomendación de YouTube (y por ende Google) había ayudado al grupo ISIS a desarrollarse y conseguir adeptos, lo cual en palabras del tribunal:

La aplicación del artículo 230 a dichas recomendaciones elimina todos los incentivos de responsabilidad civil para que los servicios informáticos interactivos eviten recomendar dichos materiales nocivos, y niega la reparación a las víctimas que podrían haber demostrado que dichas recomendaciones habían causado sus lesiones, o la muerte de sus seres queridos[2].

¿Por qué es esto importante? Porque supondría, desde la entrada en vigor de la CDA en los años 90, el primer precedente de limitación de la protección concedida a los proveedores de servicios de internet, respecto a contenido generado por los usuarios.

Con la sección 230 se prohíbe a los tribunales admitir a trámite demandas que busquen configurar a un proveedor de servicios como responsable por realizar las tareas que tradicionalmente pertenecen a los editores, como decidir qué publicar, retirar, posponer o alterar.

Ejemplos de desestimación de causas con fundamento en la CDA son los casos Zeran v. American Online, Reno v. ACLU, etc. Desde la entrada en vigor de la CDA, los tribunales siempre han fallado a favor de otorgar protección a los proveedores de servicios de internet, fundamentándose en la protección de la libertad de expresión y de información en la red, consagrados en la primera enmienda a la Constitución de los EE.UU.

La familia cuestiona si la protección de dicha disposición se limita a las funciones tradicionales de un editor, o si también se incluye las funciones de autorecomendación de estos sistemas guiados por algoritmos.

Esto podría tener dos soluciones: establecer que dichos proveedores serán responsables por las recomendaciones realizadas por sus algoritmos cuando el contenido de estas sea difamatorio, vejatorio, o peligroso para la seguridad pública; o dejar fuera de la sección 230 a las recomendaciones realizadas por algoritmos autónomos, dado que la propia plataforma estaría sugiriendo de forma directa contenido alojado en sus servidores al usuario que, de otra forma, no habría accedido al mismo, y por tanto, estaría reconociendo “de facto” que es consciente del mismo. En ambos casos, sin la ayuda del sistema de recomendación de la plataforma, el usuario no habría accedido al contenido, que a ojos de la familia González, fue clave en la radicalización de las personas que cometieron los atentados de París.

Si bien es complicado poder aventurar un posible resultado, probablemente la Corte Suprema mantenga la línea jurisprudencial actual, incluyendo las “recomendaciones” dentro de las exenciones de la sección 230. Alegará proteger la libertad de expresión y prensa, consagradas en la primera enmienda, y que la pregunta no está lo suficientemente definida para responsabilizar a los proveedores de servicios de internet de lo publicado en sus plataformas, ni limitar de esa forma derecho alguno.

No obstante, resulta interesante el cambio de tendencia en la interpretación de la privacidad y la responsabilidad en EE.UU., virando hacia posiciones próximas a la sensibilidad mantenida por la Unión Europea.

Diferentes tribunales se han pronunciado a favor de establecer responsabilidades respecto a contenido publicado por los usuarios (Force v. Facebook, y Dyroff v. Ultimate Software Group, Inc) acercándose a posiciones europeas, donde si una plataforma recibe el aviso de que existe contenido difamatorio, vejatorio, o similar, y no lo elimina, estará incurriendo en responsabilidad por su inacción, como dispone la Directiva 2000/31/CE, sobre el Comercio Electrónico[3], donde se diferencia entre los diferentes proveedores de servicios, entre proveedores activos y pasivos, y la responsabilidad que cada rol conlleva. Con la aprobación el 23 de abril de 2022, de la propuesta de  Reglamento de Servicios Digitales[4], que modifica la Directiva de Comercio Electrónico, que entrará en vigor el 1 de enero de 2024, la responsabilidad de estos proveedores aumenta, acomodando la normativa a las nuevas tecnologías.

Habrá que esperar el fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos, para confirmar si hay cambio de rumbo, con la mayor seguridad para los ciudadanos que ello implicaría, o si todo sigue igual, y los ciudadanos americanos seguirán viviendo en el Salvaje Oeste de internet.

Autor: Jaume Mourisco Ayuso.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) de 13 octubre de 2022 en el asunto C 256/21 revela que interponer una demanda por violación de una marca de la Unión Europea tiene sus riesgos. Si la marca es vulnerable en cuanto a su validez, su titular se expone a que el demandado reconvenga de nulidad. Ante este medio de defensa, no cabe pensar en la posibilidad de plegar velas, desistir de la acción judicial y esperar que el pleito termine.

Si el demandado persiste en su interés en que la nulidad de la marca sea declarada en el pleito, el Tribunal de Marcas de la Unión Europea conserva la competencia para hacerlo aunque el demandante desista de la acción. Así lo declara el Tribunal de Justicia.

La sentencia trae causa de una cuestión prejudicial planteada por un tribunal alemán en el contexto de un pleito por violación de marca entablado por KP, como titular de la marca denominativa de la Unión “Apfelzügle”, contra TV, propietario de una granja frutícola.

La demandada formuló reconvención de nulidad contra la marca en la medida en que el término «Apfelzügle» designa un convoy destinado a la cosecha de la manzana, compuesto por varios remolques tirados por un tractor.

En la Vista del juicio la demandante desistió formalmente de su acción por violación, pero la demandada mantuvo la reconvención de nulidad de registros contra la marca.

Teniendo en cuenta que la competencia de un Tribunal de Marcas de la Unión Europea para declarar la nulidad de una marca está reservada al supuesto de una reconvención frente a la acción por infracción, porque la competencia general la tiene atribuida la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (“EUIPO”), el tribunal alemán se pregunta si el tribunal de marcas de la Unión Europea sigue siendo competente para resolver acerca de la nulidad incluso después de que haya sido válidamente retirada la acción por violación de dicha marca.

Con el desistimiento de la acción por violación de marcas de la Unión Europea, cuando hay reconvención de nulidad, no acaba el pleito.

La respuesta del TJUE no era poca cosa: si el Tribunal de Marcas de la Unión Europea deja de ser competente, el demandado tendría que haber emprendido una nueva acción ante la EUIPO para obtener la declaración de nulidad y el demandante se habría marchado del pleito sin menoscabo de su titularidad registral. Es decir, que emprender una acción por infracción no entrañaría el riesgo de perder la marca porque en caso de reconvención de nulidad bastaría con desistir de la acción.

El TJUE, sin embargo, pone freno a esa estrategia. La sentencia recuerda que la declaración de validez de una marca de la Unión Europea es competencia “compartida” de la EUIPO y de los Tribunales de Marcas de la Unión Europea en el supuesto de una la reconvención frente a la acción por infracción. Después de planteada la reconvención, el Tribunal de Marcas de la Unión Europea no sólo conserva su competencia, pese al desistimiento por el demandante de su acción por violación, sino que está de algún modo obligado a pronunciarse sobre la validez.

Aunque bajo el sistema procesal español se podría haber llegado a la misma respuesta por aplicación del principio de la “perpetuatio iurisidictionis”, la sentencia del TJUE sienta una doctrina importante en el contexto específico de las acciones en materia de marcas de la Unión Europea. Y llama la atención sobre ese otro principio, no escrito, de la “prudencia procesal”, que conviene no perder nunca de vista a la hora de emprender acciones judiciales.

Autor: Ana Sanz