El 29 de septiembre de 2013, se creó la Zona Piloto de Libre Comercio (FTZ) de China (Shanghái) en el Área Nueva de Pudong, que abarca 120,72 km 2 . Es una zona de libre comercio regional fundada por el gobierno de China. A finales de 2019, en la FTZ (i) se habían establecido más de 12.000 empresas con inversión extranjera, y (ii) se habían completado más de 2.800 proyectos de inversión en el extranjero, con una inversión que superaba los 90.000 millones de dólares estadounidenses por parte de China.

Recientemente, el 21 de septiembre de 2022, el Tribunal Popular Principal de la Nueva Área de Pudong de la Municipalidad de Shanghái («Tribunal de Pudong de Shanghái») publicó el documento «Libro blanco sobre los juicios comerciales de empresas extranjeras y con capital extranjero», que recoge información clave sobre los juicios comerciales en los que se han visto envueltas empresas relacionadas con el extranjero y empresas con capital extranjero desde la publicación de las «Opiniones del Comité Central del PCC y del Consejo de Estado sobre el apoyo a la reforma de alto nivel y la apertura de la Nueva Área de Pudong y la construcción de Pudong como un área pionera para la modernización socialista» en julio de 2022.

Desde agosto de 2021 hasta julio de 2022, el Tribunal de Pudong de Shanghái ha admitido 1.301 casos relacionados con empresas relacionadas con el extranjero y con capital extranjero (excluyendo los casos de propiedad intelectual y financieros) y ha resuelto 1.305. El Libro Blanco revela lo siguiente:

• 361 entidades extranjeras se habían visto implicadas en los litigios aceptados por el Tribunal ese año, entre las cuales, el número de empresas de capital totalmente extranjero (54,59%) eran ligeramente superior al de empresas de capital mixto (45,41%).
• Los litigios involucraron a nacionales de más de 20 países y regiones, destacando en número EE.UU. y Reino Unido, aunque se aprecia un impacto creciente delos países que forman parte de la «Iniciativa de la Franja y la Ruta» (o Nueva Ruta de la Seda) y de los Estados miembros de la Asociación Económica Integral Regional (RCEP).
• Los tres asuntos comerciales más importantes son los relativos a bienes, servicios y transformación, que dan lugar, a título de ejemplo, a reclamaciones sobre contratos de venta, contratos de servicios y contratos de transformación.
• El número de casos resueltos mediante una mediación, y/o retirados después del desarrollo de esta, fue mayor que el número de casos resueltos mediante juicio.

Los casos analizados en el Libro Blanco muestran las siguientes tendencias:

Aumentan los litigios comerciales relativos a grupos industriales innovadores, como los nuevos vehículos eléctricos, la energía móvil, los chips semiconductores y la tecnología relacionada con la Inteligencia Artificial

Se presentan distintos tipos de litigios sobre la gestión interna de las empresas: inversiones, validez de los acuerdos de los accionistas o del consejo de administración, fusión, escisión y retirada de empresas, y litigios entre inversores

Los litigios sobre incentivos de capital aumentan considerablemente, planteados sobre la naturaleza jurídica, la comprensión, la aplicación y la determinación del valor de dichos incentivos;

Aumentan los litigios relacionados con los nuevos modelos de negocio en el marco de la economía digital.

La Economía Digital da lugar a la aparición de numerosos modelos de negocio novedosos, como el marketing digital, la publicidad en los nuevos medios de comunicación, la educación y la formación en línea, el encargo de la explotación de cuentas, la promoción del tráfico de clientes a través del comercio electrónico, etc. Dado que no se han establecido normas optimizadas en este ámbito, el Tribunal de Shanghái Pudong enumeró algunas cuestiones clave para la resolución de litigios en este campo: determinar la validez de los nuevos tipos de cláusulas contractuales, como «agente exclusivo», «medio de comunicación exclusivo», «no competencia», «mecanismo de ajuste de la valoración»; convertir el resultado digital en consideración y distinguir el efecto real del tráfico en el mundo virtual, etc.

Junto con el Libro Blanco, se publicaron 7 casos típicos que implicaban cuestiones como la aplicación de leyes extranjeras para determinar la validez de la cláusula de arbitraje, la aplicación de convenios internacionales sobre la asistencia a los tribunales extranjeros para la investigación y la recopilación de pruebas, y la determinación de los atributos legales de las facturas proforma en el comercio transfronterizo, etc., lo que, por un lado, permite al público hacerse una idea de los litigios relacionados con el extranjero aceptados por el Tribunal de Shanghái Pudong, y, por otro, son casos que tienen cierto valor de referencia para futuros litigios similares.

Autor: Dan Liu

Las modificaciones en la normativa a través de los reglamentos europeos que afectan a los drones están siendo notables y hay que estar alerta a los cambios que se introducirán en un futuro cercano, sobre todo cuando la actividad trasciende el mero entretenimiento y se vuelve una actividad profesional.

En esa línea la normativa básica que regula esta actividades el  Reglamento (UE) 2018/1139, del Parlamento Europeo y del Consejo, 4 de julio de 2018, que regula las normas comunes en el ámbito de la aviación civil.

De la normativa general deriva un Reglamento de Ejecución (UE) 2019/947 de la Comisión, de 24 de mayo de 2019, que fija las reglas y procedimientos para la operación de sistemas de aeronaves no tripuladas o UAS (Unmanned Aerial System), que es el nombre técnico de lo que conocemos como drones. La entrada en vigor de este reglamento ha sido retrasada recientemente debido a la demora en procesos de normalización y actividades llevadas a cabo en el sector. Su entrada en vigor será paulatina, con un calendario escalado de fechas para las distintas adaptaciones legales que va desde el 1 de julio de 2022 y el 2 de diciembre de 2025, como plazo final.

En el caso de España y como la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) se encargó de puntualizar oportunamente, el Reglamento de Ejecución entra en contradicción con lo que establece el Real Decreto 1036/2017, que es la normativa nacional aplicable, en lo relativo a formación. Es previsible, por lo tanto, que el escalado normativo que antes comentábamos venga acompañado de una normativa a nivel nacional que alinee la reglamentación europea y la nacional.

Por otra parte, todo usuario que desee volar un dron debe cumplir ciertas obligaciones mínimas:

• Registro como operador en la sede electrónica de AESA y obtener el número de operador según la normativa europea (salvo para la categoría abierta).
• Formación como piloto y obtención de licencia: dentro de la categoría abierta, en los drones de clase 0 o de menos de 250 gramos no hará falta licencia. La formación necesaria para las subcategorías A1 y A3 es accesible a través de la web de AESA de manera gratuita.
• Seguro obligatorio de responsabilidad civil: dentro de la categoría abierta, en los drones de clase 0 o de menos de 250 gramos no es necesaria.
• Reglas de vuelo: se encuentran condicionadas en función del peso del dron, la presencia de otras personas y la cercanía a edificios.
• Zonas geográficas: adicionalmente a las “reglas de vuelo”, existen limitaciones a las operaciones con drones debido a la presencia de zonas militares, protección medioambiental, protección de infraestructuras críticas, etc.

Aún en el caso en que la adquisición del dispositivo tenga una misión meramente recreativa, los usuarios deben prestar atención a la normativa, ya que su incumplimiento puede acarrear la aplicación de multas, que pueden llegar a ser muy elevadas.

No cabe duda de que volar un dron puede ser una actividad apasionante, pero debemos prestar atención a la legislación y, sobre todo, a las modificaciones que previsiblemente sufrirá la regulación nacional en esta materia, tanto si vamos a dedicarnos profesionalmente como si se trata solo de un hobby. Despreocuparnos del tema, como hemos visto, nos puede salir muy caro.

Autores: Jaime Contreras & Mabel Klimt. Media & Entertainment

Este artículo apareció por primera vez en la revista Legal Industry ( SEP/2022 ).https://www.flipsnack.com/cejchile/the-legal-industry-reviews-espa-a-vol-5-septiembre-2022/full-view.html.

[Antecedentes]

En julio de 2012, Dongfang Mingri (Jinjiang) Import & Export Co. («Dongfang Mingri») presentó una solicitud de registro de marca denominativa en caracteres chinos «奔富酒园» (en inglés: BEN FU WINERY, n.º 11157214), que fue concedida en diciembre de 2015, entre otros, designando productos como «vino, brandy» en clase 33. Después del registro, Dongfang Mingri comenzó a utilizar la marca para productos vinícolas en el mercado chino.

Southcorp Brands Pty Limited (una filial de Treasury Wine Estates, «Southcorp») presentó una solicitud de nulidad del registro de la marca impugnada «奔富酒园» en marzo de 2016, basándose en que la marca impugnada era similar a un signo («奔富» (pronunciado como: BEN FU)) que ya había sido utilizado por algunos distribuidores de Southcorp y que gozaba de una influencia sustancial, además de que el titular de la marca impugnada había registrado un gran número de marcas que eran reproducción, imitación o traducción de marcas conocidas de terceros, lo que era contrario al principio de buena fe.

La Junta de Revisión y Adjudicación de Marcas decidió invalidar el registro de la marca impugnada, estableciendo que había una intención obvia de aprovechamiento injusto de la reputación de marcas renombradas, competencia desleal y búsqueda de beneficios ilegales, violando el principio de buena fe, perturbando el buen orden de la gestión del registro de marcas y la competencia leal y ordenada del mercado. Se consideró que las actividades de Dongfang Mingri constituyeron «Adquisición de registro por otros medios indebidos«, como queda establecido en el Art. 44(1) de la Ley de Marcas de 2014 (igual en la Enmienda de la Ley de Marcas de 2019).

El Tribunal de Propiedad Intelectual de Pekín rechazó la apelación de Dongfang Mingri, que fue devuelta por el Tribunal Superior de Pekín.

El caso pasa finalmente al Tribunal Supremo de la R.P.C.

[Decisión]

El Tribunal Supremo, en primer lugar, resumió la cuestión clave del caso, que consistía en determinar si la marca impugnada «奔富酒园» fue registrada por otros medios indebidos como los prohibidos en el Art. 44(1) de la Ley de Marcas de 2014.

Al principio, el Tribunal confirmó que el elemento más relevante de la marca impugnada son los dos primeros caracteres chinos «奔富 (BEN FU)», la combinación de los dos caracteres chinos restantes «酒园» significa bodega, que sólo puede tratarse como una descripción común en el área industrial pertinente.

Southcorp aportó pruebas suficientes para respaldar su argumento de que el signo «奔富» fue utilizado por primera vez por algunos distribuidores de Southcorp en la década de 1990 para referirse a la marca de vino «Penfolds», un producto de Southcorp. Y, desde la perspectiva del público pertinente, desde mucho antes de la presentación de la solicitud de marca impugnada, los caracteres chinos «奔富 (BEN FU)» se han considerado una transliteración de «Penfolds» y, por tanto, crearon un sólido vínculo con él.

Antes del caso que nos ocupa, había habido muchos conflictos de infracción de marcas y competencia desleal entre Southcorp y Dongfang Mingri. En sentencias anteriores se afirmaba que Dongfang Mingri y sus filiales habían engañado intencionadamente al público utilizando los artículos de presentación del producto vinícola «Penfolds» en los medios de comunicación, lo que constituía competencia desleal, así como una infracción de la marca registrada «PENFOLDS».

En relación con el análisis anterior, el Tribunal concluyó que, al presentar la solicitud de registro de la marca impugnada «奔富酒园», Dongfang Mingri tiene la intención de aferrarse a la reputación del fabricante de vinos «Penfolds» y de obtener una ventaja desleal de éste.

Además, el Tribunal consideró que el hecho de que Dongfang Mingri y sus filiales hayan registrado un gran número (más de 250) de marcas copiadas a otras marcas reputadas, como «宾利 (BIN LI, transliteración de BENTLEY)», designando productos y servicios en las clases 33 y 35, es demasiado sobre lo necesario para un negocio normal.

[Comentarios]

Desde la presentación de la solicitud de nulidad del registro de la marca hasta la obtención de la sentencia de nulidad, este caso ha llegado a su fin después de seis años.

En el procedimiento de apelación ante el Tribunal Superior de Pekín, la decisión de la TRAB y la sentencia del Tribunal de Propiedad Intelectual de Pekín de invalidar la marca impugnada, entre otras cosas, se basaba en el hecho de que la marca impugnada había sido usada en el comercio por el propietario después del registro.

En contra de la opinión del Tribunal Superior de Pekín, el Tribunal Supremo aclaró el concepto «adquirir el registro por medios fraudulentos u otros medios indebidos» del Art. 44(1) de la Ley de Marcas de 2014 (no hay cambios en la Enmienda de la Ley de Marcas de 2019), considerando que debe interpretarse como el medio que se había tomado al presentar la solicitud de registro, y no el propósito para el registro, que de por sí es indebido.

Por lo tanto, el hecho de que la marca impugnada se haya puesto en uso, independientemente del nivel de inversión publicitaria o de la eficacia de la publicidad, después del registro, no puede invalidar el carácter «indebido» de los medios que se adoptaron para adquirir el registro, y por lo tanto, no puede justificar el registro de la marca.

De la Sentencia se desprende la tendencia del Tribunal a proteger las buenas prácticas en el registro de marcas, de un modo coherente con la CNIPA, que sigue combatiendo duramente el registro malicioso de marcas en los últimos años.

Autor: Dan Liu

El derecho de marcas y patentes se ha convertido en los últimos años en un auténtico perro verde en el panorama de los procedimientos judiciales. El BOE de ayer, 28 de julio, al cierre mismo del año judicial, nos regala un nuevo ejemplo de este peculiar fenómeno.

La Ley Orgánica 7/2022 aprobada por el Parlamento trae causa, a nuestros efectos, de una reforma anterior: la modificación última de la Ley de Marcas (2019) que trajo consigo el anuncio la desjudicialización de las acciones de nulidad y caducidad de marcas, atribuidas actualmente a los Juzgados de lo Mercantil, para su conversión en un procedimiento administrativo ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Este cambio tan trascendente no entrará en vigor hasta el 14 de enero de 2023.

Ahora el legislador, consciente de las reservas que esa revolución había provocado entre algunas voces y casi a modo de compensación, invierte de nuevo las tornas con esta nueva modificación orgánica: todas las decisiones de la Oficina Española de Patentes y Marcas, sean o no relativas a las acciones de nulidad y caducidad de marcas, serán revisables en vía jurisdiccional civil y no a través del tradicional recurso contencioso-administrativo.

Por sorprendente que pueda parecer, la competencia sobre este nuevo proceso civil de revisión jurisdiccional de las decisiones de la OEPM se atribuye a las audiencias provinciales, que ven ampliado así su ámbito de actuación y que se enfrentarán a escenarios de tramitación procesal ya olvidados. No es lo mismo un recurso de apelación contra sentencias de los juzgados de lo mercantil, que un proceso en única instancia procedente de la actuación previa de un órgano administrativo.

Como es lógico, este cambio se sintoniza en el tiempo con el anterior, no entrando en vigor hasta enero del año próximo. Y no es un periodo transitorio para echar en saco roto.

En efecto, el paréntesis que se abre hasta enero exigirá de las firmas profesionales un ejercicio de reflexión, porque los profesionales que actúan tradicionalmente ante la OEPM son los agentes de propiedad industrial y quienes intervienen ante la audiencia provincial son los abogados. Aquellas firmas híbridas que cuentan con ambos tipos de profesionales están llamadas a contar con una ventaja competitiva en ese nuevo escenario.

Pero al mismo tiempo, y lo que es más importante, la reforma exige de las empresas un posicionamiento estratégico caso por caso para determinar en qué medida es preferible asegurarse la tramitación procesal y no administrativa de la acción de nulidad o de caducidad de marca, adelantando su ejercicio antes de la entrada en vigor de la ley. Y es que ese procedimiento ante la OEPM puede tener, según las circunstancias, tantas ventajas como inconvenientes.

Un nuevo reto para todos en ese proceso de deconstrucción jurisdiccional de la propiedad industrial al que ya nos hemos acostumbrado.

Autor: Enrique Armijo Chávarri

Este articulo apareció por primera vez en Cinco Días (JUL/2022).https://cincodias.elpais.com/cincodias/2022/07/28/legal/1659010274_560496.html

En apenas unos meses, a comienzos del próximo año, entrará en vigor en España una relevante reforma legislativa que afecta a los procedimientos de nulidad y caducidad de marcas españolas: éstos, que tradicionalmente se venían tramitando ante los tribunales civiles, pasarán a ser gestionados por la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Se equiparán así a sus homólogos procedimientos de nulidad y caducidad de marcas de la UE, que se tramitan ante la Oficina de Propiedad Intelectual de la UE (EUIPO) y no ante la vía judicial. No obstante, los tribunales civiles españoles seguirán siendo competentes para conocer de las acciones de nulidad y caducidad de marcas que se interpongan por vía de reconvención en un procedimiento civil iniciado por una demanda de infracción de marca.

La reforma se aprobó hace varios años, en 2019, con motivo de la transposición al derecho español de una Directiva de la UE de 2015 sobre marcas, pero debido a su importancia, su entrada en vigor se pospuso hasta el 14 de enero de 2023.

Los profesionales del derecho y algunos académicos expresaron en su momento sus reservas sobre el nuevo sistema jurisdiccional. Entre otras cuestiones, las críticas apuntaban al importante ingrediente probatorio que pueden tener algunos procedimientos de nulidad y caducidad de marcas (por ejemplo, en el caso de nulidad por solicitud presentada de «mala fe») para cuyo examen y valoración la OEPM carecía de la amplia experiencia y el detallado marco normativo que tienen los tribunales y procedimientos judiciales.

Las citadas críticas deben haber tenido algún efecto en el legislador español, a la vista de la reciente reforma legislativa (aprobada a finales de julio de 2022), que atribuye a la jurisdicción civil (en particular, a las Secciones especializadas de los Tribunales de Apelación) la competencia para conocer de los recursos contra todas las resoluciones definitivas de la OEPM (incluidas, por tanto, las relativas a la nulidad y caducidad de marcas) de la OEPM. Esta reforma también entrará en vigor el 14 de enero de 2023.

Este nuevo escenario obligará a las Secciones especializadas de los Tribunales de Apelación a empezar a acostumbrarse a resolver recursos no sólo contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, sino también contra las resoluciones de un órgano administrativo (la OEPM) dictadas en el marco de un procedimiento administrativo cuyas normas y particularidades procesales han permanecido hasta ahora fuera del control de los tribunales civiles.

El legislador español ha justificado esta nueva distribución de competencias en base al «alto grado de experiencia en materia de propiedad industrial» de las Secciones especializadas de los Tribunales de Apelación, así como «en la conveniencia de evitar criterios jurisprudenciales diferentes en esta materia al ser competentes dos órdenes jurisdiccionales, el contencioso-administrativo y el civil, favoreciendo así el principio de seguridad jurídica».

Más allá de las dudas que esta reforma del marco competencial en las acciones de propiedad industrial pueda suscitar sobre la idoneidad de la OEPM, por un lado, y de los tribunales civiles, por otro, para conocer de las referidas acciones y recursos, no parece discutible la utilidad de concentrar los recursos contra todas las resoluciones de la OEPM en las Secciones especializadas de los Tribunales de Apelación: se unificarán los criterios jurisprudenciales sobre el Derecho de la propiedad industrial en España, eliminando las hasta ahora posibles interpretaciones divergentes sobre las mismas o similares cuestiones por parte de los tribunales civiles y de los tribunales contencioso-administrativos (incluidas las correspondientes Salas civiles y contencioso-administrativas del Tribunal Supremo).

Autor: María Cadarso

La Ley de Creación y Crecimiento de Empresas, que acaba de ser aprobada por el Congreso de los Diputados y que será remitida al Senado para su tramitación, tiene como objetivos principales los siguientes:

• Mejorar el clima de negocios para impulsar la creación y el crecimiento empresarial a través de la adopción de medidas para agilizar la creación de empresas.
• Mejorar la regulación y la eliminación de obstáculos al desarrollo de actividades económicas.
• Reducción de la morosidad comercial.
• Mejorar el acceso a la financiación .

Para materializar dichos objetivos, el texto legal introduce una serie de novedades que detallamos a continuación.

Constitución y digitalización de sociedades 

El mínimo legal de 3.000 euros para poder constituir una Sociedad de Responsabilidad Limitada pasa a ser de 1 euro, pero teniendo en cuenta lo siguiente:

• Deberá destinarse a la reserva legal de la compañía una cifra al menos igual al 20 por ciento del beneficio hasta que dicha reserva junto con el capital social alcance el importe de 3.000 euros.
• En caso de liquidación, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente de la diferencia entre el importe de 3.000 euros y la cifra del capital suscrito.

Esta primera medida trata de promover la creación de empresas mediante el abaratamiento de sus costes de constitución (tanto registrales como notariales), ampliar las opciones de los socios fundadores respecto al capital social según sus necesidades y preferencias, así como reducir los eventuales incentivos a crear empresas en otros países con menores costes de constitución.

Asimismo, se introducen reformas para facilitar e impulsar la constitución de las sociedades de forma rápida, ágil y telemática, a través del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE) y mediante la Utilización del Documento Único Electrónico (DUE), reduciendo los costes registrales y notariales.

Medidas para la lucha contra la morosidad comercial

Los pagos con demora excesivas son comunes en nuestro país, siendo las pequeñas empresas las que presentan índices de morosidad e incumplimientos más elevados al no contar con la posición de fortaleza económica y financiera de las grandes empresas.

Para propiciar un cambio en la cultura empresarial, en primer lugar, el Gobierno creará el Observatorio de Morosidad nacional que se ocupará del seguimiento de la evolución de los datos de pago y la promoción de buenas prácticas.

En segundo lugar, la factura electrónica, al tratarse de un instrumento útil para reducir costes de transacción y facilitar el acceso a la información sobre los plazos de pago, ampliará su ámbito de utilización, por lo que será obligatorio expedir y remitir las mismas a todas las empresas y autónomos en sus relaciones comerciales.

Es importante tener en cuenta que, hoy en día y desde hace varios años, el uso de la factura electrónica es una práctica extendida entre las empresas y particulares. De hecho, desde enero de 2015, la factura electrónica (e-factura) es obligatoria para todas las empresas que tengan relaciones comerciales con las administraciones públicas y que superen el importe de 5.000 euros.

Por consiguiente, el propósito del legislador es que sea obligatorio su utilización en todas las relaciones comerciales entre empresas y autónomos en nuestro país, existiendo un periodo de transición de 3 años para la implementación de la factura electrónica para las empresas de menor tamaño.

En tercer lugar, se proponen programas de subvenciones que permitirán la adquisición e implantación de soluciones de digitalización, destacando el Programa Digital Toolkit dotado con más de 3.000 millones de euros en subvenciones.

Por último, se incluye un periodo medio de pago (60 días, como establece el artículo 4.3 de la Ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales) como requisito de acceso a subvenciones y como causa de resolución y condición penalizable en la contratación pública.

Por lo tanto, aquellas empresas y autónomos que quieran acceder a subvenciones por importe superior a 30.000 euros solo podrán obtener dichas ayudas si cumplen los plazos de pago, que son de 60 días para operaciones entre empresas, lo cual deberá probarse mediante la presentación de una declaración responsable.

Plataformas de financiación participativa o crowdfunding

Se introduce un nuevo régimen jurídico para este tipo de plataformas que pretenden obtener financiación de una pluralidad de sujetos con el objetivo de destinarlo a un proyecto concreto, basado en el Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre, de 2020, relativo a los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas.

 La principal novedad de la Ley consiste en que este tipo de organizaciones podrán prestar sus servicios libremente sin la necesidad de obtener una autorización distinta en cada uno de los Estados Miembros.

Es decir, estas plataformas tendrán que solicitar a la autoridad competente del Estado Miembro en el que estén establecidas autorización para operar como proveedor de servicios de financiación participativa. A continuación, se informará a la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) con la finalidad de que puedan operar en toda la Unión Europea.

Asimismo, algunas de las principales novedades que introduce la norma en relación con las obligaciones de este tipo de operadores son las siguientes:

• Gestión de carteras: Se va a permitir que el proveedor de servicios de financiación participativa pueda invertir fondos en nombre del inversor.
• Límite por sujeto: se establece un límite único de inversión individual por proyecto para inversores minoristas, que se fija en el importe más alto entre una cantidad de 1.000 euros o el 5% de la riqueza (no incluye propiedades inmobiliarias y fondos de pensiones).

Conviene tener en cuenta que este concepto de «riqueza» es un término ambiguo que realmente no especifica su alcance real, por lo que deberá ser aclarado antes de la entrada en vigor de la Ley. Aun así, entendemos que se asemeja al concepto de “patrimonio”. No hay problema en invertir por encima de dichos límites, pero se advertirá de los riesgos.

• Límite total: anteriormente, el importe máximo de captación de fondos por proyecto no podía ser superior a 2.000.000 de euros en un plazo de 12 meses. Con la entrada en vigor del Reglamento europeo mencionado y, por ende, de la presente Ley, dicho límite se eleva a 5.000.000 de euros, sabiendo que las inversiones por importe superior requerirán la emisión de un folleto específico, cuyos requisitos están regulados de manera sucinta en el Reglamento 2017/1129, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado
• Este tipo de plataformas podrán crear y agrupar a los inversores en una sociedad de responsabilidad limitada cuyo objeto social será la tenencia de las participaciones de la empresa en la que invierte.

Inversión colectiva y el capital riesgo

Sobre este punto, se introduce una serie de reformas que pretenden impulsar y mejorar la inversión colectiva y el capital riesgo en España, sector que necesita una normativa que le permita contribuir aún más al conjunto de la actividad económica y que le permita proteger al inversor, sobre todo al particular.

A título meramente indicativo y no exhaustivo, destacamos:

• La incorporación de un tipo de vehículo que proviene de la legislación europea llamado “fondo de inversión a largo plazo europeos (FILPE)” que se crea para dar acceso a los inversores minoristas a la inversión en pequeñas y medianas empresas no cotizadas, permitiendo invertir en un tipo de activo (préstamos sindicados, deuda privada…) solo disponible, hasta ahora, para inversores institucionales.
• Reconocimiento de la figura de los “fondos de deuda”, que, en el contexto de recuperación económica, pueden ayudar a aliviar la situación de endeudamiento de las empresas y facilitar su crecimiento y se establecen obligaciones y requisitos adicionales para que puedan constituirse.

Es decir, se amplían las figuras para fondos cerrados, incluyendo estructuras de amplia trayectoria en otros países de nuestro entorno.

Actividades económicas

El texto legal profundiza en la cooperación y confianza mutua entre las diferentes Administraciones Públicas y se refuerzan las ventanillas en las que las empresas pueden reclamar cuando consideran que las Administraciones no cumplen los principios de buena regulación económica.

Por otra parte, se amplía el catálogo de actividades económicas exentas de licencia, contribuyendo a disminuir la burocratización. Este se incorpora al listado estatal las actividades que se hayan considerado inocuas por al menos una Comunidad Autónoma.

Para ello, se modifican numerosos artículos de la Ley 20/2013, de garantía de la unidad de mercado, así como el artículo 7 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 8 de la Ley 12/2012 de medidas urgentes de liberación del comercio y de determinados servicios.

En conclusión, es importante tener en cuenta que la propuesta de Ley debe ser enviada al Senado y de nuevo al Parlamento, por lo que todavía se pueden plantear ajustes y aclaraciones conceptuales que, en la versión actual, todavía no están totalmente claras.

En todo caso, esta Ley pretende impulsar la creación de empresas y facilitar su crecimiento y expansión, considerándolo como un paso esencial para el crecimiento empresarial y como una de las reformas más importantes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia del Ejecutivo, todo ello con el objetivo de aumentar la productividad, la calidad del empleo y la internacionalización.

Bibliografía

• [1] Anteproyecto de Ley de Creación y Crecimiento de Empresas
• [2] https://portal.mineco.gob.es/es-es/ministerio/participacionpublica/audienciapublica/Paginas/Anteproyecto_Ley_Creaci%C3%B3n_y_Crecimiento_Empresarial.aspx
• [3] Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
• [4] https://www.boe.es/doue/2017/168/L00012-00082.pdf 
• [5]  https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2020-81532

AUTOR:  Jorge Parada

Muy pronto va a hacer ya 4 años que convivimos con el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD o el Reglamento) en plena aplicación. Concretamente el próximo 25 de mayo de 2022. Desde luego será buen momento para que las empresas hagan análisis de lo que han avanzado y de su situación real de cumplimiento, si es que no lo han hecho a lo largo de estos años.

Pero esa fecha marca, además, el fin de un plazo que, según algunas interpretaciones, nos regaló nuestra Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD GDD). Y digo que nos lo regaló porque, a diferencia del propio Reglamento, que nada dice expresamente al respecto, la Disposición Transitoria 5ª de nuestra ley nacional estableció que los contratos de encargado de tratamiento que se hubieran suscrito con anterioridad a la entrada en aplicación del RGPD, conforme a lo exigido por la anterior Ley Orgánica de Protección de Datos, podrían mantener su vigencia por el plazo de duración pactado en los mismos y, si se pactaron de forma indefinida, hasta el 25 de mayo de 2022.

Desde que entró en aplicación el Reglamento, cualquiera de estos contratos que se firma de nuevas, o que son renovación de prestación de servicios, deben contemplar, como mínimo, los compromisos que el art. 28 del RGPD, exige que consten en ellos. Estos compromisos son más exigentes que los que requería nuestra anterior LOPD y, en la práctica, se han traducido en contratos más extensos. Aquellos que ya se habían firmado con anterioridad al Reglamento debían adaptarse a éste y es aquí donde entra en juego ese plazo que, para los contratos indefinidos o sin plazo determinado, está a punto de acabar.

En consecuencia, cualquier contrato suscrito por tiempo indefinido con un proveedor que vaya a tratar datos personales en calidad de encargado deberá estar plenamente adaptado al RGPD como muy tarde el próximo 25 de mayo.

Para ello conviene analizar caso por caso. No es estrictamente necesario suscribir un nuevo contrato de prestación de servicios, o contrato principal, si éste permanece vigente y no se quiere tocar. Puede que ni siquiera sea imprescindible un nuevo acuerdo de encargo por completo, sino que en algunos supuestos puede resultar suficiente con incorporar una adenda, bien al contrato principal bien al acuerdo de encargo, según los casos, que contenga las cláusulas necesarias con arreglo al Reglamento.

Sea como sea, recordemos que el RGPD impone al responsable del tratamiento la obligación de elegir solo a encargados del tratamiento que ofrezcan garantías de que respetará los derechos y libertades de los interesados en el tratamiento de los datos personales. En otras palabras, las empresas deben evaluar a aquellos de sus proveedores que van a tratar datos personales bajo su responsabilidad. Esta evaluación, además, como ya ha indicado la Agencia Española de Protección de Datos en alguna de sus resoluciones, no puede limitarse al momento de la contratación, sino que deberá volver a realizarse de manera periódica. Ni el Reglamento, ni nuestra legislación nacional establecen cuál ha de ser la periodicidad para ello y perfectamente una misma organización puede no evaluar a cada uno de sus encargados del tratamiento con la misma periodicidad, pudiendo variar en función del riesgo del tratamiento, del riesgo asociado al encargado o de otras razones o criterios.

En cualquier caso, es buen momento ahora para evaluar a aquellos encargados del tratamiento con los que aún se mantienen contratos anteriores al 25 de mayo de 2018 si no se ha hecho durante todo este tiempo. Lo idóneo es contar para ello con un sistema o procedimiento lo más objetivo posible y que se encuentre embebido en el proceso de homologación de proveedores si la entidad cuenta con dicho proceso (protección de datos desde el diseño y por defecto), pero que, al mismo tiempo, por las razones dadas, se pueda activar de modo independiente para poder llevar a cabo las revisiones periódicas pertinentes.

Además, si el encargado del tratamiento, o cualquiera de sus activos que van a intervenir en el tratamiento de los datos, está ubicado en territorio fuera del Espacio Económico Europeo (EEE) que no ha sido declarado destino seguro mediante la oportuna decisión de adecuación de la Comisión Europea, deberá valorarse el riesgo de esta transferencia internacional de datos. Esto se hace mediante evaluaciones, conocidas como TIA por sus siglas en inglés (transfer impact assessment), en las que lo ideal es analizar el riesgo asociado a cuatro elementos: el exportador de los datos, las características propias de la transferencia, el régimen legal del lugar de destino de los datos y el importador o destinatario de los datos.

Por último, recordar que la obligación de suscribir un acuerdo de encargo, o clausulado equivalente en el propio contrato principal, recae tanto en el responsable como en el encargado del tratamiento y que dicho acuerdo, o acto jurídico, debe constar por escrito, ya sea en formato físico o digital.

Bonus track: A efectos tanto interpretativos del contrato como probatorios ante posibles reclamaciones y/o repercusiones entre las partes, resulta muy útil incorporar, como anexos al acuerdo de encargo, el cuestionario que haya debido responder el encargado para ser evaluado y, en su caso, para evaluar el riesgo de una transferencia internacional de datos, así como, si no se contienen en dicho cuestionario, las medidas de seguridad concretas que éste declare tener implementadas en relación con el tratamiento de datos que vaya a llevar a cabo por cuenta del responsable.

Por Ruth Benito 

El Anteproyecto de Ley que transpone la Directiva de Whistleblowing establece la obligación de que todas las empresas de más de 50 empleados designen un Delegado de Protección de Datos

El pasado 4 de marzo se aprobó el Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2019/1937, conocida como Directiva de Whistleblowing. Una de las obligaciones transpuestas es la de implementar un sistema interno de información, o canal de denuncias, algo que será obligatorio para todas las empresas de más de 50 empleados. Esta obligación ha traído consigo un aspecto relevante que traspasa el ámbito del compliance penal y afecta al compliance en materia de protección de datos.

La figura del Delegado de Protección de Datos

El artículo 34 del Anteproyecto establece que todas las empresas que tengan la obligación de disponer de un canal de denuncias, tendrán también la obligación de nombrar un Delegado de Protección de Datos (o, por sus siglas, DPD). Así, todas las empresas que tengan más de 50 empleados se verán obligadas a nombrar un DPD, si es que no tenían ya la obligación de hacerlo de acuerdo con la correspondiente normativa en materia de protección de datos. El DPD ejercerá sus funciones, por supuesto, para todos los tratamientos de datos que realice la organización y no solo para el tratamiento de datos que se deriva de un canal de denuncias.

El Delegado de Protección de Datos es una figura profesional prevista tanto en la legislación europea (RGPD) como en la nacional (LOPD GDD) y que puede ser una persona física o jurídica, interna o externa a la empresa, pero que en todo caso debe tener un carácter independiente.

Entre sus funciones se encuentran, entre otras:

• informar, asesorar y supervisar el cumplimiento de la normativa de protección de datos.
• actuar como punto de contacto de la autoridad de control, en el caso de España, la Agencia Española de Protección de Datos.

Nuevas obligaciones para las medianas empresas

De aprobarse este nuevo Anteproyecto, el volumen de empresas que se verían obligadas a designar esta figura sería inmenso, disparándose la demanda de esta clase de servicios por parte de las empresas, que no siempre están preparadas para asumir internamente estas funciones debido al alto grado de conocimiento especializado que requiere un DPD.

Resultará crucial en los próximos meses prestar especial atención al desarrollo de este Anteproyecto, para así identificar posibles cambios y, de aprobarse conforme la redacción actual, garantizar que todas las medianas empresas estén debidamente preparadas para asumir estas nuevas obligaciones y contar con el Delegado de Protección de Datos.

Autor:  Eduardo Oliveros

El MWC 2022 se celebrará en apenas dos semanas, los días 28 de febrero a 3 de marzo, en Barcelona.

Será éste sin duda un año importante para la feria que, tras la sobrevenida cancelación del MWC 2020 por causa de la pandemia y la celebración “híbrida” (física/digital) de la siguiente edición del congreso en 2021, vuelve al formato eminentemente presencial en las instalaciones de la Fira de Barcelona.

No habiendo habido bajas relevantes por parte de las compañías asistentes, se espera que esta edición recupere (o al menos se acerque) a la actividad e impacto que desplegaba este gran congreso en los años precedentes a la pandemia.

Es de prever que esta “vuelta” al MWC que conocíamos lleve asimismo aparejada la vuelta a los conflictos litigiosos entre compañías relativos a posibles infracciones de derechos de propiedad industrial (que en el último año acusaron un notable descenso, sin duda debido a las importantes ausencias de participantes al congreso y al formato “descafeinado” con que se celebró). En previsión de estos conflictos, y como viene haciendo desde hace años, el Tribunal Mercantil de Barcelona (junto con el Tribunal de Marca de la UE de Alicante) ha aprobado un “Protocolo de servicio de guardia y de actuación rápida” con objeto de asegurar que las solicitudes de medidas cautelares y diligencias preliminares relativas a infracciones de derechos de propiedad industrial en el contexto del congreso se tramiten con celeridad. Así, entre otros, el Tribunal ha asumido los siguientes compromisos esenciales:

• Resolver el mismo día de su presentación (24 horas) las solicitudes de escritos preventivos dirigidos a evitar que se decreten medidas cautelares sin audiencia de la compañía demandada.
• Y resolver en el plazo de dos días (48 horas) las solicitudes de diligencias preliminares, diligencias de comprobación de hechos y medidas cautelares (en este tercer caso, siempre que se trate de solicitudes sin audiencia de la parte demandada y ésta no haya presentado un escrito preventivo, en cuyo caso se señalaría una vista en el plazo de 10 días).

ELZABURU ha asistido con sus clientes a las últimas ediciones del MWC y cuenta con una sólida experiencia en la tramitación de conflictos judiciales en el contexto de la feria (de hecho, a modo de ejemplo, de los 18 casos que entraron en los Tribunales en la edición MWC 2021, 15 de hechos fueron gestionados por ELZABURU).

Este año, de nuevo, la Firma se pone a disposición de sus clientes para asesorarles, asistirles y defenderles en relación con cualquier conflicto que les pueda surgir en el contexto del MWC 2022 relativo a infracción de derechos de propiedad industrial.

Autor: Maria Cadarso Diaz de Entre-Sotos

Vivimos en una sociedad que está en constante cambio y evolución, y como tal, el pasado 29 de diciembre de 2021 fue aprobado por el Consejo de Ministros el anteproyecto que modifica la Ley 23/2011, de 29 de junio, de depósito legal para permitir una conservación más efectiva de la edición nacional y optimizar la gestión de los centros de conservación.

Antes de empezar, es preciso señalar que el Depósito Legal es la normativa que permite recoger los ejemplares de las publicaciones editadas de cualquier tipo, ya sea en soporte físico como en línea, a los centros de conservación de las Comunidades Autónomas y a la Biblioteca Nacional de España. Ambas administraciones son responsables tanto de la preservación del patrimonio bibliográfico y documental español como del patrimonio digital, las publicaciones en línea, los sitios web y libros y revistas electrónicas.

En el anteproyecto encontramos las siguientes novedades: para empezar, los editores podrán depositar directamente los archivos digitales previos a la digitalización, además o en lugar de los archivos impresos, siempre que se trate de libros, prensa y/o revistas. Esto busca facilitar la conservación y el acceso a los documentos, evitando que se tengan que digitalizar en el futuro estos ejemplares.

Así mismo, se añade la posibilidad de solicitar impresiones bajo demanda, gestión que antes estaba excluida, y se reconoce tanto a la Filmoteca Española como a las Filmotecas de las Comunidades Autónomas el estatuto de centros de conservación del patrimonio cinematográfico español, siendo sus objetivos la recuperación, la investigación y la conservación del patrimonio cinematográfico español, así como su difusión.

Igualmente, se incluyen nuevas tipologías documentales como los videojuegos, los catálogos comerciales de librerías, editoriales y casas de subasta, así como los marcapáginas, entre otros. En relación con los videojuegos, cabe señalar, que esto supone un gran cambio ya que con la legislación anterior estos estaban comprendidos dentro de los documentos audiovisuales, mientras que ahora tendrán su propio apartado para poder conseguir el depósito de la edición completa de esa tipología documental.

Por último, entre las modificaciones se encuentra la eliminación de las microformas, cuya edición ya es inexistente, así como todo tipo de publicaciones publicitarias, las cuales carecen de interés patrimonial, según se señala en el anteproyecto. Adicionalmente, también se elimina la responsabilidad de la alta inspección, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, que recaía en la Biblioteca Nacional de España.

En este texto se incorporan también los cambios derivados del Real Decreto 635/2015, de 10 de julio, por el que se regula el depósito legal de las publicaciones en línea, que facilita la conservación del patrimonio digital.

Finalmente, cabe destacar que este proyecto se ha elaborado en colaboración con las Comunidades Autónomas, la Federación de Gremios de Editores de España, la Asociación Española de Videojuegos (AEVI) y el Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO), con el objetivo de adaptarse a los cambios del sector editorial, así como de permitir un cumplimento más efectivo en la conservación de la edición nacional y optimización de la gestión de los centros de conservación.

Autoras: Mabel Klimt y Paula Bellés